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担保法释义研究/盖阔

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:51:58  浏览:8574   来源:法律资料网
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《担保法释义》作者盖阔,本文主要是将《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》与债的担保和物的担保的基本原理,阐述我国债的担保和物的担保的立法现状和简要论述基本理论。

担保法及司法解释释义

第一部分、总论

《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》规定了下列担保的方式:保证、抵押、质押、留置和定金。它们分别适用于物的担保和债的担保。
[法:2条2款] “本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
一、担保物权的定义和特征
(一)、担保物权的定义:担保物权是与用益物权相对应的它物权,是指为了确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。换言之,是指为了担保债的履行,在债务人或者第三人的特定财产上设定的物权。
(二)、担保物权的特征:
1、担保物权是以确保债务的履行为目的;
2、担保物权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利;
3、担保物权以支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,与一般物权具有同一性质;
4、担保物权具有从属性和不可分性。
1)、所谓从属性是指担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。
2)、所谓不可分性是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。
第一,债权一部分消灭,债权人仍旧未清偿部分对担保物全部行使权利;
第二,分期履行的债权,已界履行期的部分未履行时,债权人就全部担保物优先受偿;
第三,担保物一部分灭失,残存部分仍旧担保债权全部;
第四,担保物权设定后,担保物价格上涨,债务人无权要求减少担保物,反之,担保物价格下跌,债务人也无提供补充担保的义务;
第五,[解:123条]同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
第六,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律拘束力。
第七,[解:20条]当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
二、债的担保
(一)、债的担保的定义:债的担保是指促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。
(二)、债的担保的分类:
1、一般担保和特别担保。
(1)、一般担保是指债务人必须以其全部财产作为债务履行的总担保。一般担保不是针对某一债务的,而是面对债权人成立的全部债务。其弱点是:债务人没责任财产或者责任财产不足的情况,债务人的债权便全部不能或者不能全部实现。
(2)、特别担保是指通常所言之担保,在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。
2、人的担保、物的担保和金钱担保。
(1)、人的担保。人的担保是指在债务人的全部财产之外,又附加其他有关人的财产作为债权清偿的总担保。其形式有保证人、连带债务人和并存的债务承担。
保证人是指基于他人和债权人的约定,当债务人不履行其债务时,按照约定代债务人履行债务或者承担民事责任的人。
连带债务人是指在多数债务人场合下,负有向债权人清偿全部债务的义务人。
并存的债务负担是指第三人加入债的关系,与原债权人共同承担同一责任。
(2)、物的担保。物的担保是指以债务人或者其他人的特定财产作为抵偿债权的标的,当债务人不履行其债务时,债权人可以将该财产换价,并从中优先受清偿。其方式有抵押、质押、留置和优先权。广义的物的担保还包括所有权保留。
所有权保留是指在分期付款的买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。
(3)、金钱担保。金钱担保是指以金钱为标的的物的担保。其主要形式有定金和押金。
3、反担保。反担保是第三人向债权人提供担保的,债务人(或者债务人、该第三人以外的人)应第三人的要求提供的担保。
[法:4条] 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
[解:2条] 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
三、担保法的基本原则:
1、平等原则;2、自愿原则;3、公平原则;4、诚实信用原则;5、过错责任原则。
[法:3条]担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
[法:5条2款] 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、担保合同
(一)、担保合同的性质
担保合同是从合同,以主合同的成立而成立,并随主合同的消灭而消灭,或者因主合同无效而无效。
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沈阳市总会计师条例实施办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市总会计师条例实施办法
 

(1997年3月4日 沈阳市人民政府令第4号)




  第一条 为了加强我市总会计师队伍建设,充分发挥总会计师在加强经济管理,建立现代企业制度,提高经济效益中的作用,根据国务院《总会计师条例》规定,结合我市实际情况,制定本办法。


  第二条 国有大、中型企业必须设置总会计师。
  有关业务主管部门、应设置总会计师。
  市级医院、科研设计单位、高等院校根据需要,设置总会计师。


  第三条 总会计师是单位行政领导中的副职,协助单位行政领导人(厂长、经理)工作,直接对单位行政领导人负责。
  凡设置总会计师的单位,不得设置与总会计师职权重叠的副职。


  第四条 总会计师的任命、聘任由本单位行政领导人提名,同级财政部门进行资格审查,按人事管理权限审批。审批后,应将批准文件报同级财政部门备案。
  总会计师的免职、解聘程序与任命、聘任程序相同。


  第五条 国有大、中型企业行政领导人对总会计师离岗,必须自总会计师免职、解聘之日起两个月内向同级财政部门报送补设总会计师有关资料。


  第六条 对总会计师的任命、聘任、财政部门应当自收到单位行政领导人提名之日起十五日内提出审查意见;有关人事管理部门应当自收到财政部门审查意见后尽快作出审批决定。


  第七条 总会计师应具备下列任职条件:
  (一)坚持四项基本原则,积极为社会主义市场经济建设和改革开放服务;
  (二)认真执行国家财经法律、法规、制度以及各项方针、政策,廉洁奉公;
  (三)熟悉《企业财务通则》、《企业会计准则》、本行业会计制度、现代会计管理方法及单位内部财务、会计核算办法和相关知识;
  (四)有较强的组织、领导、协调能力;
  (五)取得会计师任职资格后,主管一个单位或者单位内部一个重要方面财务会计工作时间不少于三年;
  (六)身体健康,能胜任本职工作。


  第八条 总会计师负责组织领导本单位或本系统的下列工作:
  (一)贯彻执行财政法规,落实财政部门提出的各项任务;
  (二)编制和执行预算、财务收支计划、信贷计划,拟定资金筹措和使用方案;
  (三)进行成本费用预测、计划、控制、核算、分析和考核;督促有关部门挖拙内部潜力,降低消耗,节约费用;
  (三)进行成本费用预测、计划、控制、核算、分析和考核;督促有关部门挖掘出部潜力,降低消耗,节约费用;
  (四)建立健全经济核算制度,进行经济活动分析;
  (五)参与制定商品(劳务)价格,工资、奖金、企业分配等方案;
  (六)参与生产经营、业务发展、新产品开发、技术改造、科技研究、引进项目等方案的制定;
  (七)对财务、会计工作进行指导、监督和检查,保证会计数据合法、真实、准确;
  (八)制定财会机构的设置、会计人员配备和会计专业职务的岗位设置、聘任方案;
  (九)其它工作。


  第九条 总会计师的权限:
  (一)有权制止或者纠正违反国家财经法律、法规、方针、政策、制度和有可能在经济上成损失、浪费的行为;
  (二)有权组织本单位各职能部门、直属基层组织的经济核算、财务会议和成本管理方面的工作;
  (三)主管审批财务收支工作;
  (四)签署预算、财务收支计划、成本和费用计划、信贷计划、财务专题报告、会计报表;
  (五)会签涉及财务收支的业务计划、经济合同、经济协议、可行性研究报告等;
  (六)对会计人员的任用、晋升、调动、奖惩,应当事先征得总会计师的同意。对财会机构负责人或者会计主管人员的人选,应先由总会计师进行业务考核;
  (七)有权维护会计人员依法行使职权,对会计人员受到打击报复的行为进行抵制。


  第十条 对符合《总会计师条例》第十七条规定的,主管部门应依照国家《企业职工奖惩条例》或者《国家公务员暂行条例》的规定给予奖励。


  第十一条 对违反本办法第二条第一款、第三条第二款和第五条规定的单位或个人,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,逾期不改的,给予警告,并处以五百元以上一千元以下罚款。


  第十二条 对具有《总会计师条例》第十八条所列情形之一的,由主管部门依法给予行政处分,对违反财政法规的由财政部门依法给予处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十三条 单位行政领导人阻碍总会计师依法行使职权,或者对其打击报复的,由上级主管部门依法进行处理,情节严重,构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。


  第十四条 股份制企业,有限责任公司,外商投资企业,集体所有制企、事业单位需要设置总会计师(财务总监)的,参照本办法执行。


  第十五条 本办法在执行中的具体问题由市财政局负责解释。


教育部办公厅关于进一步加强中等职业学校实习管理工作的通知

教育部


教育部办公厅关于进一步加强中等职业学校实习管理工作的通知

教职成厅〔2003〕2号


  为进一步加强中等职业学校实习管理工作,推动学校实践教学工作的健康、有序开展,增强学生的就业能力、创新能力和创业能力,现将有关事宜通知如下:

  一、充分认识加强中等职业学校实习管理工作的重要性

  课程大纲的关键环节,是实施专业知识与生产实际相结合的教学形式,是在教师的组织和指导下通过从事一定的工作实践或生产操作对学生进行特定的技术、技能或综合职业能力训练的过程,是学生以生产、技术、管理或服务人员身份在特定的工作岗位上直接参与生产实践的过程。通过实习,使学生具备良好的职业道德,掌握就业所必需的操作技能和初步的技术经验,达到中等职业学历教育培养目标的要求,使学生取得学历证书的同时,取得对学生就业有实际帮助的相应的培训证书或职业资格证书,提高就业能力,实现成功就业。《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》明确要求职业学校要“加强实践教学,提高受教育者的职业能力”,各级教育行政部门和职业学校要增强责任感,加强与有关行业、企业和其他教育培训机构的合作,坚持以就业为导向,进一步加大工作力度,切实加强实习管理,健全制度,创新机制,扎实工作,常抓不懈,保证职业学校实习教学健康有效开展,全面提高职业学校实践教学水平。

  二、以职业道德教育为重点,加强对实习学生的思想教育

  各级教育行政部门要加强对实习环节中德育工作的领导,注重保持日常德育工作和实习期间德育工作的连续性,将实习作为职业学校德育工作的重要环节,根据实习活动特点,坚持以职业道德教育为重点,加强对实习学生的思想教育,努力将学生培养成为具备良好思想政治素质、职业道德、健康心理和创新精神的实用人才。教育行政部门要指导职业学校建立健全实习过程中的德育制度和相应的保障机制,加强引导,严格管理,增强德育工作的实效性。坚持把德育课程教学和实践教学结合起来,切实将教育部关于职业学校德育工作的总体要求落实到实习过程的各个环节;各职业学校要坚持把职业能力培养与职业道德培养紧密结合起来,加强职业道德教育,注重加强“爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会”的思想教育,加强职业指导,培养学生树立正确的劳动意识和就业观念;加强对实习学生的法制教育和行为规范教育,培养学生自觉遵守法律、法规和各种社会规范的意识;发挥学校党、团组织和学生组织的教育作用,增强实习学生自我教育、自我管理的意识和实际能力;职业学校要进一步加强与实习单位的联系,共同开展对学生的生产安全知识、劳动岗位纪律、生产操作和服务规范以及自救自护技能的教育;注重培养学生牢固树立生产安全意识、产品和服务质量意识,自觉提高职业道德修养,不断提高岗位实践技能,主动适应工作岗位对高素质技能型实用人才的实际需要。

  三、建立健全有效工作制度,全面提高职业学校实习管理水平

  各级教育行政部门、职业学校和实习单位要认真贯彻《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》中有关加强实践教学的精神,以及我部有关职业学校教学管理方面的文件要求,坚持正确的办学方向,建立健全有效的工作制度,加强实习管理工作的制度化和规范化建设,努力提高实习管理水平。要进一步明确各有关单位主要负责人在实习管理中的责任,逐步建立和完善对实习的检查评估制度、重大问题及时汇报制度、重大失误责任追究制度。

  职业学校要设立由主要领导负责的学生实习管理机构,完善职能,充实专、兼职人员,为实习提供组织保证;要尽快制定和完善实习管理制度,根据实习专业特点制定和实施实习管理工作的规范性文件,对实习过程中必须遵守的劳动纪律、生产技术和服务规范、产品和服务质量标准、生产安全操作规程提出明确的要求,特别是要建立完善的实习信息反馈、实习检查、实习考核和档案管理制度;要根据不同专业培养目标的要求编制实习计划和实习大纲,明确规定实习单位、实习时间和地点、实习目的、任务和要求、实习内容与方法、实习期间的教学活动安排、考核方式和考核标准;明确管理人员和指导教师的责任,选派或聘请思想素质好、经验丰富、技术熟练、教学和管理业务水平高的实习管理人员和指导教师,深入生产和服务实习劳动现场,具体管理和指导学生进行岗位实习;加强对实习全过程各环节的动态管理,发现问题要采取切实措施及时解决,以保证实习质量;要建立和完善对实习学生、管理人员和指导教师的评价考核机制,将实习考核成绩作为学生毕业的必备条件纳入学业综合评价指标体系,同时把实习管理工作的情况作为考核实习管理人员和指导教师工作业绩的重要内容。各地要积极探索将实习与取得相关培训证书和职业资格证书相结合的实施模式。

  四、加强实习基地建设与管理,努力创设良好实习教学环境

  各级教育行政部门和职业学校要进一步加强校内外实验实习基地建设和管理,不断改善学生的实习条件。职业学校要适应科技发展和企业技术升级换代的变化,不断更新校内实训基地的设施设备,丰富和完善实习项目和实训内容,努力将校内实训基地建成与生产实践、社会服务、技术推广及开发实际紧密联系,切实满足学生实习、实训和技能培养需要的实践教学场所。各级教育行政部门要加强统筹协调力度,为职业学校利用有关部门、企事业单位和社会团体的资源开展实习创造条件,同时加强统筹协调,加大经费投入,在职业学校相对集中的地区重点建设一批设施设备优良、条件一流、水平较高、管理高效的职业教育实验和技能训练基地,供各相关职业学校学生技能训练和实习时共享使用;要根据实习管理工作的需要,联合行业组织、企业进一步加强实习基地、设施的评估检查工作。

  职业学校要主动加强与企业和用人部门的联系,建立定单式培养等多样化的合作办学机制,利用企事业单位的人才和设施、设备等方面的优势条件开展实践教学。职业学校要妥善选择实习单位,安排学生到生产技术先进、管理严格、经营规范、遵纪守法和社会声誉好的企事业单位和其他社会组织实习,并就实习事宜与实习单位签订协议,明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任。职业学校与实习单位建立实习工作协作组织,双方安排稳定的管理人员,共同研究制定实习计划和管理办法,确保实习的内容、形式和管理方式有利于学生身心健康,有利于培养学生良好的职业道德,有利于学生综合职业能力和就业能力的提高;职业学校要加强与实习单位的合作,互惠互利,共同加强实习基地的建设和管理,遵守国家有关教育培训、劳动就业、生产安全和未成年人权益保护等方面的法律、法规和有关规定,妥善安排实习、生产和服务活动,保障学生的各项合法权益。

  各级教育行政部门要高度重视实习管理工作,进一步加强领导,及时研究中等职业学校实习教学和管理工作中的新情况、新问题和新经验,推动实习教学工作健康、有效开展。贯彻落实中有什么问题与建议,请及时与我部职业教育与成人教育司联系。