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美国工程担保的历史与现状——兼论中国工程担保的问题与对策/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 23:51:38  浏览:9201   来源:法律资料网
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美国工程担保的历史与现状
——兼论中国工程担保的问题与对策

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员, 广东 深圳 518031)

摘要: 文章研究了美国工程担保制度。美国各州有施工留置权法律,以保证工人和供应商有优先受偿权。承包商必须提供合同保证担保给业主,包括一份100%合同价的履约担保,一份100%付款担保,附加一年保修期,但无须以其资产反担保给担保公司。担保人有责任为业主及承包商完成工程。美国这种制度值得我们借鉴。
关键词: 工程担保; 工程拖欠款; 施工留置权; 米勒法案; 履约担保; 付款担保
中图分类号: F840.681; D971.23 文献标识码: A

History and Status Quo of U.S. Construction Bonds
--And on Problems and Countermeasure of Chines Construction Bonds
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article researched the construction bonds system of United States. There are the mechanic's lien laws in each states of U.S., to guarantee the workers and the suppliers having the priority. Contractor must provide a contract surety bond to the owner, including a 100% performance bond of contract amount, a 100% payment bond, plus a one-year maintenance period, But need not provide his assets pledged to the surety company. The surety has responsibilities to the owner and the contractor for project completion. This kind system in U.S. is worth our using for reference.
Key Words: construction bonds; construction debt; mechanic's lien; miller act; performance bond; payment bond


1791年,美国马里兰州议会颁布了Mechanics' Lien (本文译为"施工留置权") 法律,将建设工程物之担保作为业主支付担保,开创了现代工程担保的历史。
1894年,美国国会颁布了赫德法案 (Heard Act),开创了承包商履约保证担保的历史。
1935年,美国国会以米勒法案 (Miller Act) 取代了赫德法案,开创了承包商付款保证担保的历史。
2002年,美国国会在公共法律107-217中废除了米勒法案,并重建了一个工程担保新法案。
1791年至今的200多年来,美国工程担保制度日趋完善且独具特色,世人称之为"美式担保"。
本文阐述了美国工程担保的历史、特点、工程担保审查、保证担保行业现状,米勒法案的发展历程以及21世纪的美国工程担保新法案,并比较分析了我国工程担保当前存在的问题,提出了战略性对策建议。

1 施工留置权法律的历史背景

1776年,北美洲13个英国殖民地的人民在费城宣布独立。1789年,带领美国人民赢得独立战争胜利的华盛顿 (George Washington,1732-1799) 被选举为美国首任总统。经多方磋商,华盛顿选择了弗吉尼亚州和马里兰州之间的波多马克河畔的一块面积为100平方英里的荒芜之地作为新首都,称为哥伦比亚特区。该地正好处于当时13个州的中央,南北人口大致相等。

1791年4月,华盛顿力排众议,批准了法国建筑师皮埃尔·L·朗方少校的新首都规划设计。朗方的规划以仁金斯山的国会大夏为中心,气势宏伟,一般街道宽100英尺 (约30.5米),主干道宽达400英尺。在当时以马车为主要交通工具的人们看来,这么宽阔的道路实在大而无当;而要建设如此宏伟的新首都,非国力所能承受。当时美国人口不足400万,而当时正处于乾隆 (1735-1795在位) 盛世的中国也无如此宽阔的道路。

为鼓励人民参与建设新首都和免除其后顾之忧,负责筹建新首都的国务卿托马斯·杰斐逊(Thomas. Jefferson, 1743-1826,美国《独立宣言》起草人,第二任副总统,第三任总统) 与其密友詹姆斯·麦迪逊 (美国宪法之父,第四任总统) 引用古罗马法,倡导赋予工程参与者留置权。在他们的力劝下,1791年新首都所在地马里兰州议会颁布了第一个施工留置权法律。假如联邦政府拖欠工程款,被欠款的人可依法留置和拍卖政府工程。这样一来,社会上拖欠工程款的情况很快就归于消失。

1800年,平地而起的美国新首都落成,为纪念1799年逝世的华盛顿,命名为华盛顿哥伦比亚特区。

2 美国施工留置权的特点①

与动产留置不同,不动产施工留置权采用登记制。除了承包商,与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权。不管是业主还是承包商的原因,债权到期后,债权人可在不动产登记机构登记留置权,直至付款及赔偿解决为止。如果业主拒绝付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖不动产以清偿欠款。

3 赫德法案的历史背景

19世纪下半叶,电力的应用引发了第二次工业革命,到19世纪末,美国建筑业进入了迅猛发展时期。当时,成为承包商无需任何特殊的教育和经验背景,组建公司的成本也很低,大量劣质承包商使公共工程失败的比率急剧上升。为规范建筑市场和促进建筑业的健康发展,1894年8月13日,美国国会颁布了赫德法案,规定承接联邦政府工程的承包商必须提交一份履约保证担保,并以法人保证担保取代了个人保证担保。

4 米勒法案的历史背景

第一次世界大战后,美国经济高速发展,出现了许多大型基建项目,例如1931年建造的103层的纽约帝国大夏。由于工程承包层次越来越复杂,工程款沿合同链流动时经常遇到各种障碍,工资、材料款、分包款经常不能得到按时支付从而导致大量留置索赔,以至业主可能要付两次工程款。承包商和分包商亏损或破产甚至卷款而逃时,往往留下一堆烂帐让业主去赔付。

为最大限度免除政府责任和保护公共利益,1935年8月24日,美国国会以米勒法案取代了赫德法案,在赫德法案的基础上增加了承包商付款保证担保。随后,美国各州也制订了本质相同而条款略有差异的类似法案,统称为小米勒法案 (Little Miller Acts)。

施工留置权法律规定,发生留置权登记后,业主可向不动产登记机构提交一份保额为留置索赔金额100%以上的第三方保证,同时解除留置权登记。承包商付款担保提交给业主,事先在不动产登记机构登记备案,工人、供应商、分包商的留置索赔也就变成了对承包商付款担保的索赔,从而保护政府工程免受留置。
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天津市人民政府办公厅关于印发天津市市长顾问和市政府顾问管理办法的通知

天津市人民政府办公厅


关于印发天津市市长顾问和市政府顾问管理办法的通知

津政办发 〔2009〕106 号


各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
  经市人民政府同意,现将《天津市市长顾问和市政府顾问管
理办法》印发给你们,请照此执行。

                天津市人民政府办公厅
                二○○九年七月二十日

      天津市市长顾问和市政府顾问管理办法

           第一章 总 则
  第一条 为充分利用好社会智力资源,发挥市政府决策咨询
智力支撑体系作用,统筹协调市长顾问、市政府顾问,贴近市政
府领导决策需求,提供高质量的咨询服务,按照市人民政府要求,
制定本办法。
  第二条 本办法适用于以市长或市政府名义聘任的,直接为
市长或市政府提供咨询服务的顾问组织以及为其提供联络与服务
的办事部门。
  第三条 市长顾问、市政府顾问开展工作要遵循联络畅通、
资源共享、统筹协调的原则,形成有机联动、运转协调、效能显
著的市政府决策咨询运行机制,更好地为市政府重要事项决策提
供科学高效的咨询服务。
          第二章 组织管理
  第四条 市长顾问、市政府顾问组织实行分级管理的原则。
市政府办公厅负责全市各类顾问组织的统筹、协调和联络;为各
顾问组织提供联络与服务的办事部门(以下简称联络与服务部门),
按照各自的章程和办法,做好聘任、组织、交流、咨询、服务及
联络工作。
  第五条 市政府办公厅对各顾问组织的聘任服务、联络沟通、
决策咨询、制度设立等进行指导,每年召开市长顾问和市政府顾
问组织的联络与服务部门工作会议,总结工作,交流经验,提高
决策咨询工作水平。
  第六条 各顾问组织联络与服务部门在做好与专家的联络沟
通、征询建议、组织服务、制度建设等方面工作的同时,要适应
统筹协调需要,不断完善工作机制,积极配合市政府办公厅做好
决策咨询的各项工作,每月向市政府办公厅报送工作开展情况,
由市政府办公厅汇总后,向市人民政府报告。
          第三章 顾问选聘
  第七条 聘任顾问要本着精干、高效、实用的原则,严格按
照确定的条件和程序进行申报、审核、批准。
  第八条 顾问组织不得重复设立。新设立顾问组织的,承办
部门要将设立目的、聘请范围、工作重心、人数、聘期等情况,
送市政府办公厅审核后,再按程序报副市长、市长批准设立。
  第九条 现有顾问组织续聘、增补顾问或换届的,要将续聘、
增补目的、原因、人数、人员情况以及换届的有关情况等,送市
政府办公厅审核后,按程序报市人民政府审核批准。
  第十条 凡名称为市长顾问或市政府顾问的顾问人选,由市
长确定。凡名称为市政府XX顾问等专业顾问人选,由有关副市长
审定后报市长批准。
  第十一条 聘请顾问,要建立任期与退出机制。顾问任期一
般与市长任期一致,任期届满顾问资格自动终止。
  特殊情况另行研究。如有变故,可中途解聘。
  第十二条 各顾问组织可集中选聘顾问,也可根据市长和市
人民政府需求,分批选聘。
  各顾问组织所聘顾问一般不超过30人。有特殊需要的,经市
政府办公厅审核后,报市人民政府批准。
  第十三条 顾问聘书由市政府办公厅按照统一格式监制。
  第十四条 顾问组织设立后,或顾问聘任完毕,联络与服务
部门要集中管理顾问的基本资料、变动情况,并将上述资料报市
政府办公厅备案。
          第四章 决策咨询
  第十五条 顾问组织的联络与服务部门,要本着战略性、宏
观性、前瞻性的原则,紧紧围绕市人民政府中心工作和重点研究
课题,组织所聘顾问主动开展咨询服务,为市人民政府决策提出
针对性和可操作性强的咨询建议。
  第十六条 对市政府领导要求研究的课题,联络与服务部门
要认真分析,制定计划,组织顾问从多角度、多层面展开研究。
  第十七条 顾问组织的联络与服务部门也可根据市人民政府
的决策需求,自行拟定课题,组织所聘顾问开展研究。
  第十八条 对顾问主动提交的建议或组织开展的研究成果,
联络与服务部门要认真审阅,整理编辑后,报市政府领导,同时
抄送市政府办公厅。如有必要,可商市政府办公厅直接报市政府
领导。
  第十九条 收到顾问发来的建议时,要立即回复顾问本人。
建议的整理审读要在5个工作日内完成,并将修改和处理意见及
时通知顾问本人。如遇特殊情况不能及时报送市政府领导的,要
将情况反馈顾问。
  第二十条 开展决策咨询工作,可采取通信咨询、专项咨询、
专题座谈、主动建议等方式。
          第五章 沟通交流
  第二十一条 为保障顾问能贴紧市政府决策需求开展咨询服
务,各顾问组织的联络与服务部门要加强与顾问的沟通与联络,
实行双向交流,通报政府工作情况。
  与顾问的沟通交流,主要由各联络与服务部门负责,市政府
办公厅负责统筹与指导。
  第二十二条 各顾问组织的联络与服务部门同所联络与服务
的顾问要建立电话、信函、电子邮件等多种联系方式,确保联络
畅通,保证市政府领导有决策咨询需求时能在第一时间联系到相
关顾问。
  第二十三条 市政府办公厅每月向所有顾问组织通报市人民
政府工作动态。顾问组织的联络与服务部门,要及时接收市政府
办公厅发送的市政府领导关注的热点问题及市人民政府中长期规
划、重点工作,并发送给所联系的顾问。
  第二十四条 各顾问组织的联络与服务部门也要根据自身的
工作性质,整理相关领域的情况,向所联系与服务的顾问通报。
  第二十五条 顾问组织的联络与服务部门应及时向提出建议
的顾问本人及顾问组织全体成员反馈市政府领导对顾问建议的批
示及建议被采纳情况。
  第二十六条 各顾问组织的联络与服务部门要与市政府办公
厅建立密切的联络渠道与方式,及时将顾问的聘任情况、工作动
态、建议情况等报市政府办公厅。
          第六章 服务保障
  第二十七条 各顾问组织联络与服务部门要做好顾问的组织
与服务工作,保障顾问及时、方便与顺利地开展决策咨询工作。
  第二十八条 顾问就天津经济社会建设方面展开调研时,要
联系相关部门积极配合,提供情况、数据及方便条件。
  第二十九条 重要的节庆日,向所联络与服务的顾问转达市
政府领导的问候,或以市人民政府名义上门慰问。
  第三十条 以市人民政府名义邀请顾问参加我市重要庆典活
动的,按贵宾礼遇接待。联络与服务部门及相关部门要做好衔接
和安排。
  第三十一条 服务保障工作,主要由各顾问组织的联络与服
务部门承担。市政府办公厅进行相应指导,必要时协助进行。
  第三十二条 顾问来津开展调研、参加活动、提供咨询服务
所需经费,仍按原渠道列支。
          第七章 制度建设
  第三十三条 各顾问组织都要制定章程,并就顾问聘任、决
策咨询、沟通交流、服务保障等方面制定工作制度,保证决策咨
询工作规范、高效、有序开展。
  第三十四条 各顾问组织的工作制度要根据本办法建立或修
订,做到统一协调,运转高效。
  第三十五条 各顾问组织制定、修改的相关制度,要报市政
府办公厅备案。
  
           第八章 附 则
  第三十六条 本办法自公布之日起实行。



对现行再审条件部分条款的愚见

肖坤琼


《民诉法》第一百七十九条规定,当事人申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审;(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的。(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;(4)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的。(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的;在这五种再审事由条款中,随着时易时移,笔者想就其中部分条款略述愚见。
一、对“有新的证据”的思考。
再审条件是决定生效判决、裁定是否丧失法律效力的大事,理应对引起再审的再审条件加以严格地限制。第一种事由“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”条款中,虽然最高人民法院于2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对引起再审的“新的证据”有原则性的规定,但并没有象一、二审程序那样具体规定了那些属于“新的证据”的范畴。言及再审中的“新的证据”,一般理解为:在原审程序中没有提出的证据,它包括三种情况:(1)当事人在原审中没有发现的证据;(2)当事人知道存在该证据,但没有收集;或者当事人无法收集而向法院提供线索,但人民法院仍然没有收集到该证据;(3)当事人持有该证据,因各种原因而没有向法院举证。如果出现这些“新证据”人民法院就应再审,无疑会鼓励当事人在一、二审中故意不举证,而在再审中搞证据轰炸。这不仅扰乱了正常的民事诉讼秩序,而且使当事人在没有证据的情况下提起诉讼,烂用诉权而不承担诉讼过错责任。当人民法院按照民事诉讼的证据制度进行判决后,当事人一但提出新的证据,人民法院就得再审,进而改判,虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定因此而改判的不属于错误裁判案件,但当事人、社会各界往往会误认为是人民法院错判。当然,也并不是凡“新的证据”都不理会,笔者认为再审程序有一种“新的证据”可以作为再审的条件,就是证明原审判决、裁定的主要证据是伪证的“新的证据”。而前面所述的三种“新的证据”都不应作为再审的条件。理由是再审的对象是生效的判决、裁定;而一审程序审理的对象是双方当事人争议的民事权利义务关系;二审程序审理的对象是未发生法律效力的判决、裁定。由于一、二审程序中所争议的事实是待定事实,而生效判决事实是已经确定了的“法律真实”,是终结纠纷的标志。因此除“新的证据”能证明原审判决、裁定的主要定案证据是伪证之外,其它“新的证据”,都应按“证据失权制度”处理,即在法院指定或确定的期间或期限内没有提出的证据,不得在以后提出,即使提出法院也不作为裁判的依据,以此保障生效判决的既判力,维护生效判决的权威性。
二、“原判决、裁定认定的主要事实证据不足”条款存在的意义不大。首先分析一下证据不足的情形:(1)原告起诉没有证据或者反驳没有证据,而判决确认该事实;(2)起诉是孤证或反驳是孤证,但对方没有反驳,判决按诉讼默认处理;(3)双方当事人都举了证,但证据效力有高低之分,而判决采信低效力证据,否定高效力证据;(4)双方当事人所举证据效力相当,法官内心善意偏坦,采信一方当事人的证据等等。其次,最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,这些证据不足的原因,都因新的民事诉讼证据制度的建立,而可以归入采证程序违法范畴来处理,实际上可以删除该条件。
三、“审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为”应作修改。
大家知道,再审的审查对象是生效判决、裁定,而生效的判决、裁定是原审法官代表原审法院作出的。要研究符合再审的条件,除了要研究再审的硬件,即适用法律错误、程序违法、新证据等之外,还应研究原审法官在作出裁判时的内心意念。按照人类社会学的观点,人的内心同时存在着良知和恶念,原审法官在作出裁判时的内心意念是由良知所驱使,所作出的裁判即使有偏坦,也是善意偏坦。当然,这有个度的问题,超过一定的限度则为恶意偏坦。如果原审法官在作出裁判时的内心意念是由恶念驱使,所作出的裁判必然是恶意偏坦。在一定限度内的善意偏坦,可以理解为法官的自由心证的范畴。恶意偏坦则包含了恶念驱使和无知驱使。“贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判”的再审条件,仅是恶念驱使下已经达到一定的程度的表现,而“显失公平”的恶意偏坦却没有包含在其中,因此,笔者认为应该以“恶意偏坦一方当事人”作为再审的条件。