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郭建标 浙江省宁波奉化市人民法院


保险代位求偿权，是指保险人依法享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权。“保险代位求偿权是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物”。[1]现今世界各国保险法均规定了保险代位求偿权制度，我国2009年新修订的《保险法》在1995年《保险法》规定基础上对这一制度进行了相应完善。然而，作为保险法中的一项重要制度，我国现有立法规定过于宽泛、笼统，保险代位求偿权在司法实践中需进一步明确的问题仍然很多。

一、保险人支付部分保险金时代位求偿权是否成立

如果保险人依据保险合同约定，全额向被保险人支付了其应赔付的保险金，根据保险法规定，其可在支付的保险金范围内向第三人追偿。但是，保险人在只支付了部分应支付的保险金时，其是否能在已支付的保险金范围内取得对第三人的求偿权，对此问题，我国保险法未予明确，实践中理解也不一。对于这一问题，笔者认为，在保险人已支付部分保险金的情况下，保险人可以在其已支付的保险金范围内向第三人求偿，理由在于，在保险人已支付部分保险金的情况下，被保险人相应数额内的损失已得到弥补，对于这部分已从保险人处得到补偿的损失，被保险人已不能再向第三人请求赔偿，此时，将这部分数额的代位求偿权转让给保险人行使并不会对被保险人造成不利影响，对于未得到赔偿的部分，被保险人可向保险人或被保险人择一行使赔偿请求权，被保险人不会因部分求偿权的转移而影响对于未受偿部分损失的求偿权。新修订的《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”从立法的规定也可看出，法律并没有要求保险人必须按保险合同约定支付完全部保险赔偿金后才能向第三人行使代位求偿权。

二、被保险人出具的“权益转让书”的效力

根据我国《保险法》规定，保险人在向被保险人赔付保险金后即代位取得对第三人的求偿权。但在保险业实践中，保险人在支付保险金的同时，常要求被保险人签发“权益转让书”。司法实践中，已经有因保险公司仅提供“权益转让书”，但不能证明已向被保险人支付了保险金，法院以行使保险代位求偿权应以实际赔付为要件而驳回了保险公司对第三人的起诉。[2]对“权益转让书”在保险代位求偿权的取得和行使上所起的作用，有两种泾渭分明的观点：一种观点认为该文件是保险人取得和行使代位权的基础性法律文件，缺此，保险人不能行使代位求偿权。另一种观点则认为，保险人代位求偿权于保险人支付保险金时即已成立，被保险人签署的“权益转让书”只起证明代位求偿权的取得及其范围的辅证作用。[3]笔者认为，保险代位求偿权的本质是法定的债权让与，无须被保险人同意，在保险公司进行保险赔付后，保险人即取得代位求偿权。实践中，对被保险人签发的“权益转让书”应分以下几种情况予以区别对待。

（一）代位求偿权已成就，“权益转让书”具有证据效力

当保险公司向被保险人赔付后，在保险赔偿范围内被保险人对第三人请求赔偿的权利即已转移给保险公司。被保险人签署“权益转让书”授权保险公司向第三人追偿，这种声明仅起证明保险人已向其赔付的证据作用，权益转让书的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。

（二）区别认定“权益转让书”的效力

当保险人支付的保险赔偿款不能全部补足被保险人损失时，被保险人若签署“权益转让书”声明其将对第三人的求偿权利全部转让给保险公司，笔者认为这种声明只能是部分有效。因为，被保险人在已取得赔偿范围内的对第三人的追偿权已在保险公司支付保险金时自动转让给保险公司，被保险人无权处分这部分权利。但该声明也表明被保险人把其仍享有的还未受偿部分的对第三人的索赔权转让给保险公司，这种转让行为在法律上应属于债权让与。这种情况下，保险公司向第三人行使的追偿权实际上由两部分权利组成，一部分是其支付保险金后获得的代位求偿权，另一部分是被保险人自愿让与的债权。如在已将这种债权转让情形通知了第三人的情况下，笔者认为保险公司可以同时向第三人主张上述两部分权利，对被保险人这种自由自愿处分其私权的行为，应予以尊重。

（三）“权益转让书”就是债权让与协议

如果保险公司没有向被保险人支付保险金，被保险人若签署将其对第三人索赔的权利转让给保险公司的“权益转让书”，笔者认为，此时，被保险人签署的“权益转让书”其实就是保险公司与被保险人达成的债权让与协议。债权让与属“无因契约”，只要双方意思表示一致即可成立，而不论债权让与的基础法律关系如何，保险公司因此可以获得向第三人索赔的权利，保险公司此时享有的权利不是保险代位求偿权，而是让与的债权。因此，实践中保险公司若以“权益转让书”为据，向第三人提起诉讼，法院应分具体情况予以不同对待，应慎重分析其法律性质，从而对保险公司所享有的权利作出正确判断。

三、保险代位求偿权以谁的名义行使

我国《保险法》对以谁的名义行使代位求偿权没有明确规定。对此有不同观点和看法，一种观点认为，应以被保险人的名义行使，该观点认为保险人行使保险代位求偿权是建立在被保险人对第三人损害赔偿请求权的基础上，保险人只是在赔付了被保险人的损失后，代位被保险人向第三人行使请求权，所以保险人行使代位求偿权时必须以被保险人名义进行。与此相反的观点则认为，应以保险人自己的名义行使，该观点认为保险代位求偿权依照法律规定产生，保险人行使保险代位求偿权，不以被保险人移转赔偿请求权为要件，保险人可径直以自己的名义行使对于第三人的求偿权。[4]笔者认为，保险代位求偿权属于法定债权让与，在保险人向被保险人赔偿保险金后，向第三者请求赔偿的权利就从被保险人转移到了保险人，代位求偿权只能以保险人的名义行使，不能以被保险人的名义行使。首先，从理论上分析，保险代位求偿权系保险人取得的法定权利，保险人行使该权利时无需被保险人的同意。同时，在保险人取得对第三人的保险代位求偿权时，被保险人对第三人相应的请求权已经丧失，要求保险人以被保险人名义行使代位求偿权无异于权利人以非权利人名义行使权利，这在逻辑上难以自圆其说。另外，我们也可以从制定法中得出如此结论，我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定：“保险人行使代位请求权时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第65条规定：保险人依据《海事诉讼特别程序法》第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。从上述法律规定和司法解释的内容来看，我国立法也是倾向于保险人以自己名义直接向第三人行使求偿权，因此，笔者认为，有必要在《保险法》中明确规定应以保险人的名义行使保险代位求偿权，这样不但可以实现立法上的协调，而且在实务上也能够保证保险人保险代位求偿权利益的实现。

四、被保险人与第三者免责约定对保险代位求偿权的影响

被保险人基于其处分权，可以与第三人约定免责条款，免除第三人的损害赔偿责任或放弃自己的损害赔偿请求权。若从被保险人与第三人的民事关系上看，这个行为在法律上并无不当。然而，若被保险人既设定免责条款，又就同一保险标的向保险人投保，便会产生免责条款与保险代位求偿权的冲突。新修订的《保险法》第61条对保险事故发生后，被保险人擅自免除第三人赔偿责任的情形作了规定。[5]但对保险事故发生前，如被保险人与第三人约定有免责条款，保险人承担赔偿保险金责任的情形未作规定。在理论界有种通说，即保险代位求偿权是法律赋予保险人的权利，具有法定性，因此无论在何种情形下，被保险人与第三者免责的约定均无效。[6]但也有观点认为，事故发生前，由于承保危险发生的不确定性，保险人、被保险人与第三者都无法预料事故的发生，也不希望保险事故发生，在此时被保险人与第三者约定的免责条款有效，第三者可以此条款对抗保险人代位求偿权的行使，被保险人不能因此失去相应的保险保障。在美国明尼达苏州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司案中，美国明尼达苏州最高法院在此案的判决中认为，保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定，被保险人有权诉诸保险人给付保险赔偿金。[7]

笔者认为，保险事故发生前，保险代位权并未产生，故被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的行为，不能认为是造成对该权利的侵害，因此，第一种观点在理论上难以成立；第二种观点则对保险人利益保护明显不力。笔者认为，为解决这一问题，应结合保险法相关规定予以综合评判并作具体分析。

（一）免责条款在保险合同订立之前就已存在。一般而言，被保险人抛弃或免除第三人的损害赔偿责任，是自由处分其权利的结果，被保险人与第三人事前达成的免责条款如果没有违反国家法律禁止性规定或社会公序良俗，从民商法“私法自治”和“契约自由”的原则出发，应承认并保护该免责条款的效力。但此时该免责约定应属于保险法规定的被保险人在投保时应如实告知的内容之一。因此，被保险人与第三人事先订有免责条款的，如被保险人在投保时未明确告知保险人，保险人可以其违反告知义务为由解除契约或者提出不承担赔偿责任的抗辩。如果被保险人订立保险合同时，已将与第三人订有免责条款的情形告知保险人，保险人明知存在减免责任条款仍同意承保的，保险事故发生后，保险人支付保险赔偿款后行使代位权时应受减免责任条款的约束。

（二）免责协议系保险合同订立之后保险事故发生之前达成。笔者认为，在保险合同订立之后，被保险人的赔偿请求权不再是仅属于其个人的权利，其行使亦关系到保险人的切身利益。因而，在此情形下，被保险人可以引用我国新修订《保险法》第61条第3款的规定作为保险人抗辩被保险人行使保险赔偿金给付请求权的依据。被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，但没有对保险人尽到如实告知义务，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定此时被保险人有导致保险人在事故发生后不能行使保险代位求偿权的“故意或者重大过失”，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

五、不足额保险中被保险人与保险人谁优先受偿

2009年修订的《保险法》第60条第3款规定：“保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”根据该规定，在保险人赔付的保险金未能弥补保险人全部损失时，被保险人可以向第三人请求赔偿其未受补偿部分的损失，保险人也可以基于其代位求偿权要求第三人为相应给付，此时，产生了一个新的问题，即，如果第三人的清偿能力难以同时满足被保险人的继续求偿权和被保险人的代位求偿权时，是优先满足被保险人的继续求偿权还是保险人的代位权抑或者两者按比例清偿。一种观点认为，第三人的损害赔偿金应优先补偿被保险人的实际损失。保险人只有在被保险人获得全部损失的前提下，才能对第三人行使代位求偿权。除非保险合同中适用了比例分摊的条款。而与此相对的观点则认为，当第三人的赔偿额不能同时满足保险人的代位求偿权和被保险人的赔偿请求权时，应根据双方平等的法律地位，按照保险人的赔偿金额与被保险人未获完全赔偿的金额比例进行分摊。[8]笔者认为，应采用按比例分摊说，因为从代位求偿权的性质来看，其本质是被保险人转让的一种债权，其权利性质与被保险人向第三人主张权利的性质是一致的。由于法律赋予了被保险人就未完全弥补损失的部分向第三人求偿的权利，但同时又没有赋予被保险人或保险人优先受偿的权利，因此，两者的债权平等，对第三人的赔偿只能平等受偿，按比例分配。这里还需注意的是，保险人因赔偿被保险人而支出的各种费用，不应包括在代位求偿范围内。我国新修订的《保险法》第64条明确规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。

六、保险代位求偿权的诉讼时效

我国保险法未规定保险代位求偿权的时效期间及计算问题，这一立法上的漏洞给实务上带来困扰。对保险代位求偿权的诉讼时效从何时开始起算的问题，有两种不同观点。一种观点主张，从代位关系以及保险代位求偿权的法律性质出发，保险代位求偿权的诉讼时效适用被保险人对第三者的诉讼时效。但也有观点认为，保险代位求偿权不同于债权人对债务人怠于行使对第三者的债权时的代位权，保险代位求偿权是相对独立于被保险人的一种民事权利，应当另行规定诉讼时效。笔者认为，在代位求偿权诉讼中，保险人仍然是代替被保险人向第三人行使损失赔偿请求权，只是所获得的利益归于保险人而已。根据我国《民法通则》规定，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。因此代位求偿权的诉讼实效期间起算点应以被保险人知道或者应当知道权利被侵害时起算，而不能以保险人取得代位求偿之日起算。如果因为被保险人的原因导致保险人向第三者索赔时时效期间已过，可以认定因为被保险人的故意或重大过失导致保险人不能向第三者行使索赔权。此时，保险人可根据新修订的《保险法》第60条第3款规定扣减或者要求返还相应的保险金。

还有一个需要注意的问题，如果保险人在理赔前已与造成损害的第三人进行过磋商或就其部分损失向第三人提起诉讼，此时是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断，笔者认为，此情形并不构成保险代位求偿权诉讼时效的中断。因为，此时保险人尚未支付保险金，还不享有代位求偿权，保险人只有向被保险人理赔后才能取得代位求偿权，其后保险人的追偿行为才能构成诉讼时效中断的法律效果。

七、人身保险中能否适用代位求偿权
从一起简单的借贷纠纷案件的无法执行，
看我国现行法律的诸多疏漏之处及相应对策
．夏宁 ．

1994年8月13日，某市信托公司新华代理处（下称新华代理处）与某市九洲公司签订了一份《人民币借款合同》，合同约定，九洲公司向新华代理处借款200万元，借款期限为3个月，由某市红山花公司对该合同提供“不可撤销的信用担保”。借款到期后，经新华代理处多次催索，九洲公司陆续还款101万元，余款久催未果。
1998年2月28日，信托公司全权委托笔者处理此笔借款纠纷。经调查，新华代理处系信托公司设立的分支机构，但未办理营业执照。 1998年3月5日，笔者以信托公司为原告，以九洲公司和红山花公司为被告，向某市中级人民法院提起民事诉讼，法院当日予以立案。案情似乎很简单，九洲公司应承担还款责任，红山花公司应承担连带责任已毫无疑义。
为保证日后的判决能顺利执行，起诉后不久，笔者决定向法院申请对两被告的财产采取保全措施。但在调查两被告的资信状况时，不禁让笔者大吃一惊：红山花公司因连续两年未参加年检，已于半年前被工商行政管理机关吊销了营业执照，因而导致其不具有诉讼主体资格；九洲公司虽对外宣称是中外合资企业，但实际上，其外方投资者——韩国大虎贸易公司所认缴的出资额根本就没有到位。为了筹措营运资本，该公司便四处借款，其中，其向信托公司所借的200万元贷款除一部分用于偿还旧债外，其余部分均转至昆明，并与昆明的另一家公司又共同开办了一家“环球公司”，其中九洲公司占有环球公司90%的股权，而留在原注册地的所谓九洲公司则成为一个空壳公司，其一无住所、二无资金、三无工作人员，实际上已名存实亡。由于两被告根本就没有什么财产，致使法院无法采取保全措施。老实说，跟这样两个被告打官司已没有多大的实际意义。
经过再三思考，笔者决定变更并追加被告参加本案的诉讼。调查的资料表明，红山花公司系由某电扇厂投资开办的全资子公司，该公司的50万元注册资金，电扇厂尚未完全到位；红山花公司被工商行政管理机关吊销了营业执照后，电扇厂亦未成立清算组织对该公司进行清算。
九洲公司在名义上系韩国大虎贸易公司与某振华公司成立的一家中外合资企业，注册资本为100万元。本来，九洲公司因其外方的出资未到位，已是底气不足，摇摇欲坠，但该公司的法定代表人陈某为将其装扮得更显“实力”，其又于1996年4月将九洲公司的中方股东——振华公司变更为某汽车出租公司，并将该公司的注册资本一下子“增加”为1000万元。一家会计师事务所为汽车出租公司的“出资”出具了一份虚假的验资报告，在此后的年检中，该会计师事务所又为九洲公司出具虚假的审计报告。
鉴于以上案情，笔者决定将本案的被告红山花公司变更为电扇厂，同时将汽车出租公司和会计师事务所追加为本案的被告。
1998年6月17日，本案正式开庭。九洲公司和电扇厂均委托了代理人到庭应诉；会计师事务所未到庭；汽车出租公司则向法庭提交了一份由该市某区人民法院制作的民事判决书后即中途退庭。判决显示，汽车出租公司曾于1998年3月向该区人民法院提起诉讼，被告也是九洲公司和该会计师事务所。该院判决：一、九洲公司于判决生效之日起十日内办理撤销投资中方为汽车出租公司的增资注册登记手续；二、撤销会计师事务所的验资报告和审计报告。宣判后，双方当事人当然均表示满意，未提出上诉。该判决于1998年6月1日送达，至本案开庭之日刚好生效。
1999年1月，市中级人民法院对本案作出一审判决：九洲公司应在判决生效后10日内偿还信托公司贷款本金175万元；扣除已支付的利息和违约金76万元，尚欠违约金60.6万元也须一并支付；电扇厂对上述款项承担连带责任；驳回原告的其他诉讼请求。兜了一个大圈子，似乎又回到了起点。但令笔者感到欣慰的是，官司总算没有白打，好歹还拉进了个电扇厂来承担“连带责任”。
但事情并未到此结束。电扇厂收到判决书后，随即向省高级人民法院提出了上诉。其认为：第一，红山花公司被工商机关吊销了营业执照后，法院以其没有组织清算为由而判令其承担红山花公司的债务，显然没有法律依据；第二，应当由信托公司承担电扇厂投资不到位的举证责任。九洲公司也提出了上诉，其认为：该公司分八次共计偿还贷款本金101万元，尚欠99万元，因此，本案只能以99万元为基数计算违约金，故一审判决以175万元为基数计算违约金是错误的。
1999年4月，省高级人民法院改判电扇厂在实际出资与红山花注册资金的差额范围内承担连带责任，其余判决均予以维持。
1999年5月，笔者依法定程序向法院申请强制执行，但至今未有进展。经过一年多的艰难诉讼，信托公司共花了几万元块钱的诉讼费，却仅拿回一份无用的判决书而已。兜了一个大圈子，终究还是回到了起点。
纵观本案“无效益诉讼”的全过程，暴露出我国现行法律的诸多疏漏之处。

第一、在中外合资经营企业中，合营企业领取了营业执照后，合营一方拒不按合营合同的约定出资的，其是否应对第三人承担民事责任的问题。
在我国，中外合资经营企业的设立程序是有别于内资企业的。我国内资企业是严格按照先出资，后领照的程序设立的。《企业法人登记管理条例》第15条明文规定：“申请企业法人开业登记，应当提交资金信用证明、验资证明或资金担保。”从这一规定我们可以看出，内资企业只有先出资，然后才能领取营业执照，这种设立方式在理论上称之为“实缴资本制”；而中外合资企业则是先领取营业执照，然后才出资，这种设立方式在理论上称之为“授权资本制”。
1988年1月1日，外经贸部和国家工商局经国务院批准后联合发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（国函[1987]215号）第4条规定：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当自营业执照签发之日起六个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。”
但在实践中，一些中外合资企业往往在领取了营业执照后即开始经营；合营各方未缴清出资的，其既不办理注销登记手续和缴销营业执照，工商行政管理机关也未吊销其营业执照。如本案中的九洲公司即为典型的一例。
对于内资企业，如果企业的开办者出资不到位的，在该企业被撤销或歇业后，若其财产不足以清偿债务的，则其开办者应当在注册资金与其实际投入的自有资金的差额范围内向第三人承担民事责任。关于这一点，最高人民法院于1994年3月30日发布的《关于企业开办的企业被撤销或歇业后其民事责任承担问题的批复》（法复[1994]第4号）已有明确规定。
但是，在中外合资经营企业中，合营企业领取了营业执照后，合营一方拒不按合营合同的约定出资的，其是否也应对第三人承担民事责任呢？
《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定：“合营一方未按合营合同的约定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清其出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清其出资造成的经济损失。”
根据上述规定，合营一方所认缴的出资“逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业”，除“守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清其出资造成的经济损失”外，第三人是不能要求拒不出资或出资不到位的所谓“企业开办者”承担民事责任的。
笔者认为，这种内外有别的规定是有悖我国法律面前人人平等的宪法原则的，虽说“授权资本制”对吸引外资具有一定的作用，但也极易被某些不法分子所利用。由于外商投资企业在税收等方面具有某些优惠，一些企业便千方百计要找一个外商充当“股东”，以使自己披上“中外合资”的外衣；再加上外商投资企业“先办照，后出资”所特有的弊端，以及当前我国工商行政管理机关对外商投资企业有限的监督现状，因而导致许多假的“中外合资”企业的产生。
在此，须值得一提的是，1994年7月1日施行的《公司法》已确立了“实缴资本制”的公司设立原则。该法第27条明文规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。”根据《中外合资经营企业法》第4条的规定，中外合资企业的形式必须为有限责任公司，据此，笔者认为，自1994年7月1日《公司法》施行后，设立中外合资企业也必须依照《公司法》关于实缴资本的原则进行。为统一我国的企业登记制度和相关的民事责任制度，笔者建议，对于《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的效力问题，亟待国务院明确予以废止。

第二、关于公司对外投资的比例问题。
本案中，九洲公司以其全部资产作股本向外投资，与昆明一家公司共同开办了“环球公司”，致使九洲公司完全成为一个空壳公司，是直接导致本案判决后无法执行的主要原因。
我国《公司法》第12条虽然规定公司可以向其他公司投资，但同时对其投资比例作了限制性的规定：“除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产额的50%。”
九洲公司以其全部资产作股本向外投资，显然违反了《公司法》的上述规定。但是，到底由谁来具体监管公司的对外投资比例，以及违反该条款的法律责任和补救措施等问题，《公司法》均没有提及。因此，《公司法》第12条关于公司对外投资比例问题所作的限制性的规定实际上已成为一纸空文。
时下，与九洲公司情况类似的企业在司法实践中并不鲜见，其基本“表现形式”便是，一套班子，两块牌子，其以“甲牌子”的名义对外营业，而实际受益的却是“乙牌子”。按照我国现行法律所确立的企业法人制度，对于“甲牌子”对外所欠的债务，我们只能向“甲牌子”主张权利，而对其幕后操纵的“乙牌子”却无可奈何。一场官司下来，我们往往只能拿到一份象征性的判决书而已。许多狡猾的企业便利用这种方式逃废债务。
针对上述现状，笔者建议，在制订《公司法》的实施细则时，一定要对公司的对外投资比例问题，在监督主体、法律责任以及补救措施等方面作出明确具体、可操作性强的规定。

第三、关于股东无偿债能力时，能否直接执行其所控股的公司财产的问题。
就本案而言，九洲公司所欠信托公司的债务，能否直接强制执行环球公司的财产来偿还？
根据我国《民法通则》和《公司法》所确立的 “企业法人人格”原理，股东与公司分别为不同的法律人格，股东对公司的债务承担有限责任，公司对其债务自行独立承担责任；股东的债务不能由公司承担，公司的债务也不能由股东来承担。当股东也为一个企业法人而无偿债能力时，是不能直接执行其所控股的公司的财产的。
那么，当遇到这种情况时，法院到底该如何处理呢？
最高人民法院于1998年7月8日发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《公司法》第35条、第36条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不同意购买的，视为同意转让，不影响执行。人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。”
根据上述规定，当股东无偿债能力时，可以强制执行其对控股公司所拥有的投资权益或股权。
但在司法实践中，因有限公司具有较强的人合色彩，股东与公司之间往往存在着很强的人身信任关系，甚至两块牌子，一套班子。如本案中，自从九洲公司在昆明设立了环球公司后，其所有工作人员均抽调到环球公司任职，九洲公司实际上已歇业，若不是其法定代表人陈某委托了一名律师应诉，则本案连有关诉讼文书都无法送达。在这种情况下，强制转让负债股东的股权在实际操作中难度很大，一方面，合适的受让方很难找到；另一方面，债权人往往并不愿意成为其控股公司的股东；此外，股权的评估作价也是大问题。再说，即使强制转让了负债股东的股权，公司的经营则可能会为此受到严重影响，甚至还会导致公司因股东的强制变更而一蹶不振，即使实现了债权人的债权，但对整个社会而言，也是很不经济的。
为解决上述矛盾，笔者常常考虑，当欠债股东存在滥用公司法人人格的情况下，如利用公司形式规避法律义务，损害国家或社会公共利益；利用公司形式规避契约义务，损害债权人或其他第三人的利益时，能否可以例外地将股东与公司视为一体，互负连带责任？事实上，这一思路已被许多英美法系和一些大陆法系国家所采用，理论上称之为“法人人格否认原理”。我国在司法实践中也已在某些场合承认了这种制度，如本文前面曾提到过的，当公司注册资金不实时，股东应在其出资不到位的限度内对公司的债务承担连带责任。在这种情况下，法院实际上否认了公司的法人人格。但在案件的执行阶段，我国有关法律和司法解释至今尚未突破“企业法人人格”理论，而大胆采用“法人人格否认”理论。
针对当前法院执行难的现状，笔者认为，我国目前迫切需要制定一部统一的《强制执行法》，并且规定，当涉及公司与其所控股的公司、母公司与子公司以及其他关联公司的有关债务纠纷时，若债务人存在有滥用公司法人人格的情况，可以酌情适用法人人格否认原理，当被告公司无力偿还债务时，法院可直接强制执行其控股公司、子公司或其他关联公司的财产。
这种处理方式，不仅调节了一般正义与个别正义之间的矛盾，而且解决了强制执行股权的实际困难，又不至于因强制变更股东而影响公司的经营，以达到整体上的好效果。从判决的“既判力”角度来考虑，本来，判决在原则上对非诉讼当事人是没有约束力的，但为使原告的诉讼不至于失去意义，以切实保护债权人的合法权益，在特殊情况下，可以发生既判力扩张现象，而可以将判决的效力扩张到与本案有利害关系的第三人。

第四、关于吊销企业法人营业执照的行政处罚制度所存在的问题。
所谓“吊销企业法人营业执照”，是指工商行政管理机关对于有某些严重违法行为的企业法人所作出的剥夺其享有民事权利能力和民事行为能力的一种行政处罚。本案中，红山花公司因其未按照规定报送年检报告书办理年检而被工商行政管理机关吊销了营业执照。
依照我国《行政处罚法》的有关规定，吊销企业法人营业执照是工商机关对违法企业所实施行政处罚的一种最高形式，并且只要处罚决定书一经送达，便产生法律效力，该企业法人即丧失民事权利能力和民事行为能力。这种规定有点类似于法院对触犯刑法的自然人判处死刑。但与吊销企业法人营业执照有所不同的是，自然人在死刑判决生效前，其仍是一个享有权利的公民，若其不服死刑判决，还可以向上级法院提出上诉。
虽然我国《行政诉讼法》以及刚刚颁布的《行政复议法》均规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以申请复议和提起行政诉讼，但其同时又都规定，在复议和诉讼期间，“行政处罚不停止执行”。笔者认为，这种规定，对于那些警告、罚款、没收非法财物等行政处罚，固然具有其合理性，但对于吊销企业法人营业执照的行政处罚而言，则具有其明显的缺陷——很显然，企业连申请复议和提起诉讼的主体资格都不存在了，何以行使复议权和诉讼权？司法实践中，也出现过被吊销营业执照的企业法人提起行政诉讼后，却被法院以“主体不合格”为由而驳回诉讼请求的判例。