如何借鉴国外的证据立法模式/乔铁军
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:26:29 浏览:8918
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如何借鉴国外的证据立法模式
乔铁军
在证据法方面大陆法系各国采用与英美法国家完全不同的模式,没有制定独立证据法典,而是将证据法规范分散规定在诉讼法典或实体法典之中,成为该法典内容的一部分。多数大陆法国家将证据法内容规定于诉讼法典中,但也有少数国家规定在实体法之中,如法国民法典中规定了部分民事证据法的内容。虽然大陆法各国将刑事证据的内容都规定在刑事诉讼法典中,但是在立法体例的选择上又有所区别。比较两大法系证据立法,可见英美国家采取独立立法形式,既有各类诉讼证据合一的美国、加拿大等国的立法例,也有英国只适用于单一相关诉讼领域的立法例。而大陆法系国家没有独立的证据立法,证据法规范散见在诉讼法典中或者实体法典中。从证据法的形成特征看,英美法国家由普通法的传统法律文化所决定,在证据法的形成过程中起重要作用的是法官,证据法的内容是法官长期司法实践和遵循司法先例的结果,是对判例法的发展和完善。但是由于判例繁多,这又需要通过制定单独的法律形式来加以总结归纳。由于庭审中法官受到不利影响的可能性较少,束缚法官对案件真实情况发现的证据规则自然也就只做较少规定,因此大陆法系国家对证据没有进行专门立法,只是将证据法规范作为诉讼法律制度的一部分反映在诉讼法中。我国现行证据法规范采取的是大陆法系立法体例,没有单一的证据法,其内容分别规定在三大诉讼法中,成为诉讼法律制度的组成部分。三大诉讼法尽管都有证据专章,规定却过于原则、粗放。刑事诉讼法中的证据专章只有8条,加之其他章节中的相关条文,也不过20来条,其他诉讼法也大体如此,这与证据法在诉讼活动中应有地位极不相称。由于证据法制的匮乏,造成司法机关在调查取证、认定事实,作出裁判结果等一系列证明活动中的自由裁量权限过大,无法约束证据取舍和判断过程中的恣意、武断行为,成为影响诉讼程序公平和诉讼结果公正的重大障碍。虽然近些年最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式增加补充一些证据的条文,充实、发展了证据制度的内容,但是从总体上看证据制度远落后于其他法律制度,极大地阻滞了司法公正和效率目标的实现。我国学术界和实务界提出的证据立法模式可供选择方案有四:其一:借鉴美国和加拿大等国家的立法模式,制定合一制的统一证据法。这种观点认为,三大诉讼证据有其共同适用的原则、基础,证据问题尽管有一定的差异,但是共性大于个性。其二,采用英国的立法模式,分别制定适用于不同诉讼性质的单独证据法。持这种观点的人认为“民事证据法与刑事诉讼法在法律属性、具体功能、诉讼主体、证明标准、证明责任与证据规则的诸立法有很大的差异”,因此如果制定统一的证据法不仅立法技术上的难度很大,而且在法律的适用上也会带来种种不便。其三,借鉴大陆法系的证据立法,仍然维系我国现有的证据立法体系,在原来三大诉讼法的有关证据制度的基础上加以细化、补充,即在诉讼法的框架内进行完善。其四,认为我国从长远的目标看,应当制订统一的证据法典,但是考虑到目前制定法典的条件尚未成熟,为解决司法实践的证据适用上的现实需要,应当制定单行的证据法,待时机成熟后再制定统一的证据法典。
本案属于违约责任还是缔约过失责任？
长春铁路运输法院 林号兵
[案例] 1999年9月1日，甲向乙发出一份欲出售木材的要约，要约中对木材的型号、质量、价格、数量等内容皆作了规定，且规定了乙应在10日内给予答复。9月4日，乙收到此要约后，准备了价款，腾出了仓库，为履行合同作了必要的准备。9月7日，甲向乙发出了一份撤销要约的通知，9月10日到达乙处。乙主张，甲在要约中已确定了承诺期限，此要约属于不得撤销的要约，甲撤销要约的通知不生效力，甲应承担相应的责任。此时，甲要承担何种责任？
本案所涉及的问题是要约人撤销了《合同法》第19条规定的不得撤销的要约，其要承担的责任是违约责任还是缔约过失责任？
（一）要约及其法律效力
《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。一项符合法律规定的要约要在要约关系人之间发生一定的法律后果，同时可能会引发其他的法律后果 ，要影响到许多人的利益，为了保证这些利益的合理性及合法性，法律需要对要约涉及的关系人加以必要的约束，这种约束就体现为要约的法律效力。
要约的法律效力是指要约对要约关系人法律上的拘束力。要约一旦发出，要约人就不得对其随意撤回、撤销或者对其内容进行限制、扩张或变更。要约发出后就要涉及到交易安全的问题，为此，法律要对要约人在要约生效前对要约的撤回及生效后要约的撤销以及对要约内容的变更加以必要的约束。
要约的撤销是指要约在生效后，通过一定方式将要约取消，使要约丧失法律效力。《合同法》第18条规定，“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人”。第19条规定，“有下列情形之一的，要约不得撤销：㈠要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；㈡受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”。
本案中，甲对要约规定了承诺期限，此要约即属于不得撤销的要约。要约人撤销要约不符合法律规定，这种情况下，要约的效力得到了维持，合同因而得以成立。故甲必须对其不当撤销的行为承担一定的法律责任。
（二）甲对乙应承担缔约过失责任
1、缔约过失责任的含义
缔约过失责任是缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。
2、要约撤销不当的行为符合缔约过失责任的构成要件
⑴要约方甲的行为构成对先合同义务的违反
缔约过失责任区别于违约责任的根本一点就在，缔约过失责任是对先合同义务的违反；而违约责任是对合同义务的违反。
缔约过失责任是以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中，合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务。①合同的订立是一个逐渐发展的过程，而不是一个时间点，当事人双方需要有一个逐步接触和了解的过程。在这样的过程中，随着当事人之间的接触，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务，即在合同成立之前的一些义务逐步产生，其实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护。
先合同义务存在于要约生效后，合同成立前。要约人撤销了19条规定的不得撤销的要约的行为不能阻止要约的法律效力的发生，缔约双方在较多的接触的情况下，信用关系已经在当事人之间发生，受要约人基于对不可撤销要约的信赖向对方作出了一定的付出，这种付出如果由于对方对信用的违反而受有损失，该损失应由违反信用的要约方承担。
⑵缔约过程中要约方甲有过失存在
缔约过失责任之所以得以成立，在缔约过程中违反信用的一方之所以要对对方的损失负责，是因为其主观上具有过错，即具有一定的可责之处。“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一样的浅显明白。”②
在缔约过程中，要约人甲已明确确定了承诺期限，给了受要约人这样的信赖，而后，又出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意的受要约人乙将要遭受损失，这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚信原则，与一般社会观念不合，同时，也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。因此，有必要对违反合同订立过程中恶意违反信用的行为加以规制。
⑶受要约方乙有损失存在
缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在。如果缔约过程中的过失并没有导致损失，则谈不上责任的成立。在撤销要约不当的情况下，受要约人信赖合同的有效成立。但是，由于要约人不当地撤销要约，使得受要约人为了合同的成立付出了一般情况下合同成立更多的费用，如为了确认要约人撤销要约不符合法律规定所支出的诉讼的时间和金钱等。这些支出应当被认定为在缔约过程中由于一方当事人的过错而导致对方当事人的损失。要约人所应赔偿的为信赖利益的损失，赔偿范围需要具体情况具体分析。
本案中，乙信赖甲的要约行为，并为履行合同作了必要的准备。准备了价款必然会丧失一定的利息，同时，还可能丧失与他人订立合同的机会。可认定乙有损失的存在。
⑷要约人的过错与受要约人的损失之间有因果关系
这种因果关系，也就是说，受要约人所受损失的发生是由要约人违反信用出于恶意而导致的。在确定因果关系时，应探求要约人之行为对所发生的损害有无客观可归责之处，以合理地限制其责任范围。
综上所述，此案中，甲的行为符合缔约过失责任的构成要件，故甲应向乙承担缔约过失责任。
【注释】
①崔建远：《新合同法原理与案例评释》（上），吉林大学出版社，1999年，第111页。
②耶林：《罗马私法中过错观念》（1867），转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大出版社，1998年1月，第150页。
张家界市人民政府关于公布取消调整新增的行政审批项目和保留的行政许可项目目录的决定
湖南省张家界市人民政府
张家界市人民政府令（第40号）
《张家界市人民政府关于公布取消调整新增的行政审批项目和保留的行政许可项目目录的决定》已经2012年1月18日市人民政府第67次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长 赵小明
二〇一二年四月五日
张家界市人民政府关于公布取消调整新增的行政审批项目和保留的行政许可项目目录的决定
根据《湖南省人民政府关于公布取消调整的行政审批项目和保留的行政许可项目目录的决定》（省人民政府令第235号）、《湖南省人民政府关于扩大县（市）部分经济社会管理权限的决定》（省人民政府令第249号）和《湖南省人民政府关于公布取消调整新增的行政审批项目和保留的省级行政许可项目目录的决定》（省人民政府令第253号）等文件精神，市人民政府行政审批制度改革工作领导小组办公室按照省人民政府统一部署，组织对市有关部门（单位）的行政审批项目进行了新一轮集中清理。经严格审查和论证，市人民政府决定：取消11项行政审批项目，调整22项行政审批项目（61项同类事项合并成22项），新增行政审批项目46项，保留行政许可项目308项。
全市各级各部门要认真做好取消和调整的行政审批项目的落实和衔接工作，切实加强后续监管。要按照深化行政管理体制改革、转变政府职能的要求，继续深化改革，进一步减少行政审批项目。要及时向社会公开审批信息，规范审批流程，更新和完善网上政务服务系统内容，提高行政审批的透明度和效能。
过去公布的行政许可事项与本决定公布的行政许可事项不符的，以本决定为准。
本决定自公布之日起施行。
附件：1.取消的行政审批项目目录
2.调整的行政审批项目目录
3.新增的行政审批项目目录
4.保留的行政许可项目目录
附件1
取消的行政审批项目目录（11项）
序号
项目名称
实施机关
1
邮政局（所）安全防范设计审核及工程验收
县级以上人民政府公安机关
2
剧毒化学品准购证核发
市人民政府公安机关
3
设立临时停车场审批
城市人民政府公安机关
4
具有火灾危险的大型集会、焰火晚会、灯会等群众性活动举办前的消防安全检查
公安消防机构
5
风景名胜区建设项目选址审批
县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门
6
畜禽人工授精员证核发
县级以上人民政府畜牧兽医水产行政主管部门
7
开办少年儿童体育学校审批
市、县人民政府体育行政主管部门
8
开办武术学校审批
市、县人民政府体育行政主管部门
9
统计调查项目备案
县级以上人民政府统计行政主管部门
10
商品展销会登记
县级以上人民政府工商行政管理部门
11
在宗教活动场所管理的范围内改建或者新建建筑物、设立商业服务网点、举办陈列展览、拍摄电影电视片、广告片等审批
县级以上人民政府宗教事务部门
附件2
调整的行政审批项目目录（合并同类事项61项合并成22项）
序号
项目名称
实施机关
设立依据
合并后项目名称
备注
1
实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校的设立、分立、合并和变更名称、层次、类别审批
县级以上人民政府教育行政主管部门
《中华人民共和国民办教育促进 法》
权限内民办普通高等学校、民办非学历教育高等学校审批
2
民办学校聘任校长、变更举办者核准
3
社会团体成立、变更、注销登记
县级以上人民政府民政行政主管部门
《社会团体登记管理条例》（国务院令第250号
权限内社会团体及分支机构（代表机构)设立、变更、注销登记
4
社会团体分支机构、代表机构设立、变更、注销登记
5
事业单位法人设立、变更、注销登记
县级以上人民政府机构编制管理机关
《国务院关于修改<事业单位登记管理暂行条例>的决定》（国务院令第411号）
权限内事业单位法人设立（备案）、变更、注销登记
6
事业单位备案
7
对外提供属于国家秘密的测绘成果许可
县级以上人民政府国土资源行政主管部门
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）
权限内对外提供属于国家秘密的测绘成果和基础测绘成果资料提供、使用审批
8
国家基础测绘成果资料提供、使用审批
9
采矿权许可
县级以上人民政府国土资源行政主管部门
《中华人民共和国矿产资源法》
《探矿权采矿权转让管理办法（国务院令第242号）》
权限内采矿权和采矿权转让许可
10
采矿权转让许可
11
划拨土地使用权转让许可
县级以上人民政府
《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》
权限内土地使用权转让、改变用途、续期许可
国土资源行政主管部门承办
12
土地使用权改变用途许可
13
出让土地使用权续期许可
14
占用、挖掘公路或者使公路改线审批
县级以上人民政府公路管理机构
《中华人民共和国公路法《湖南省实施<中华人民共和国公路法>办法》
权限内在公路上占用、挖掘、改线和跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者在公路上及建筑控制区或者用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施审批
15
跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施审批
16
在公路建筑控制区或者公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施审批
17
道路旅客运输经营许可
道路运输管理机构
《中华人民共和国道路运输条例》（国务院令第406号）
权限内道路旅客运输经营和增加客运道路班线许可
18
增加客运道路班线许可
19
河道管理范围建设项目审批
县级以上人民政府水利行政主管部门
《中华人民共和国防洪法》《湖南省实施<中华人民共和国水法>办法》
权限内河道管理范围建设项目审批
20
大堤或主要间堤上开口许可
21
主要农作物种子生产、经营许可证核发（含草种）
县级以上人民政府农业、林业行政主管部门
《中华人民共和国种子法》
权限内主要农作物和主要林木的商品种子生产、经营许可证核发（含草种）
农业林业行政主管部门按职责范围审批
22
林木种子生产、经营许可证核发
23
国家二级保护陆生野生动物特许猎捕证核发
县级以上人民政府林业、农业行政主管部门
《中华人民共和国野生动物保护法》《湖南省野生动植物资源保护条例》《湖南省林业条例》
权限内国家二级保护野生动物特许猎捕证和省重点保护野生动植物特许猎采许可
包括城市以外的古树名木移植审批，林业、农业行政主管部门按职责范围审批
24
国家二级保护水生野生动物特许猎捕证核发
25
省重点保护的野生动植物猎采许可
26
移植古树名木（城市除外）审批
27
母婴保健技术服务机构执业许可
县级以上人民政府卫生行政主管部门
《中华人民共和国母婴保健法》
权限内母婴保健技术服务机构及服务人员执业许可
限产前诊断、遗传病诊断、涉外婚前医学检查外的母婴保健技术服务许可项目
28
母婴保健技术服务人员资格许可
29
放射诊疗技术和医用辐射机构许可
县级以上人民政府卫生行政主管部门
《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》（国务院令第449号）
权限内放射诊疗技术及医用辐射机构许可和放射医疗工作人员证核发
30
放射医疗工作人员证核发
31
建设项目环境影响报告书（表）审批（含建设项目发生重大变动和超五年期开工建设的重新审批）
县级以上人民政府环境保护行政主管部门
《中华人民共和国环境影响评价 法》《中华人民共和国环境保护法》《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）
权限内建设项目环境影响报告书（表）审批及环境保护设施验收
32
建设项目环境保护设施验收
33
危险废物经营许可证核发
县级以上人民政府环境保护行政主管部门
《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《危险废物经营许可证管理办法》（国务院令第408号）
权限内危险废物经营、转移许可
34
转移危险废物审批
35
超出本部门管辖系统的部门统计调查项目审批
县级以上人民政府统计行政主管部门
《中华人民共和国统计法》
《湖南省统计管理条例》
权限内政府统计机构及政府有关部门统计调查项目和涉外社会调查项目审批
36
涉外社会调查项目审批
37
麻醉药品和精神药品经营审批
县级以上人民政府食品药品监督行政主管部门、环境保护行政主管部门
《麻醉药品和精神药品管理条例》
（国务院令第442号）
《医疗用毒性药品管理办法》
（国务院令第23号）
《反兴奋剂条例》（国务院令第398号）
《易制毒化学品管理条例》
（国务院令第445号）
《放射性药品管理办法》
（国务院令第25号）
权限内特殊药品（易制毒化学品）生产、经营、使用许可
食品药品监督行政主管部门和环境保护行政主管部门按职责范围审批
38
医疗用毒性药品收购、经营单位批准
39
第二类精神药品制剂定点生产企业审批
40
非药品生产企业购用咖啡因审批
41
科学研究、教学等单位申购麻醉药品和精神药品及其标准品、对照品审批
42
全国性批发企业向本省区域内取得麻醉药品和第一类精神药品使用资格的医疗机构销售麻醉药品和第一类精神药品审批
43
区域性批发企业从定点生产企业购进麻醉药品和第一精神药品审批
44
麻碎药品和精神药品邮寄证明核发
45
医务人员因医疗需要携带少量麻醉药品和精神药品出入境证明核发
46
麻醉药品和第一类精神药品运输证明核发
47
蛋白同化制剂、肽类激素的经营活动和出口准许证审批及境外委托生产备案
48
购买第一类易制毒化学品中的药品类易制毒化学品审批
49
放射性药品生产、经营企业许可核发
50
放射性药品使用许可证核发
51
第一类非药品类易制毒化学品生产许可证核发
县级以上人民政府安全生产监督行政主管部门
《易制毒化学品管理条例》（国务院令第445号）
权限内第一类非药品类易制毒化学品生产、经营许可证核发
52
第一类非药品类易制毒化学品经营许可证核发
53
权限内电子出版物发行单位设立审批
县级以上人民政府新闻出版行政主管部门
《音像制品管理条例》（国务院令第341号）《出版管理条例》（国务院令第343号）
权限内设立出版物批发企业审批
54
图书、报纸、期刊批发审批
55
设立音像制品批发单位审批
56
对文物保护单位实施原址保护措施审批
县级以上人民政府文物行政主管部门
《中华人民共和国文物保护法》
权限内文物保护单位修缮或实施原址保护措施审批
57
文物保护单位和其他不可移动文物修缮审批
58
国有省级及以下文物保护单位和其他不可移动文物改变用途审批
市人民政府
县级以上人民政府文物行政主管部门
《中华人民共和国文物保护法》
《湖南省文物保护条例》
权限内不可移动文物改变用途审批及改变国有文物保护单位管理体制审批
59
改变国有文物保护单位管理体制审批
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