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论网络环境下的版权侵权与保护/王明磊

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 21:45:38  浏览:8505   来源:法律资料网
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论网络环境下的版权侵权与保护

王明磊


【内容摘要】网络的自由与开放,使得传统版权受到了严重的挑战,网络版权的保护就显得由为重要。但我们在保护网络版权的同时,必须平衡与互联网发展之间的关系,既不能抑制互联网的发展,又要保护好作者的网络著作权。因此本文对网络环境下的侵权主体及侵权责任的认定,网络作品的合理使用制度、网络版权客体的认定和网络作品著作者的权利等方面加以论述,最后提出了网络环境下版权保护的建议,以此来阐述网络版权保护的必要性和限制性。

【关键词】网络环境;版权侵权;合理使用;信息网络传播权;版权保护


On Copyright Infringement and Protection in the Internet

Abstract
In the new digital times, traditional copyright is faced serious challenge with the development of Internet. Therefore, how to protect the copyright in the Internet is very important;but when we protect the online copyright,we must balance the relation between traditional copyright and online copyright.
The paper is designed to discuss the research on copyright infringement and protection in the Internet. Although the paper mainly discusses the protection of online copyright, it is not simply expand of author’s right under the network environment, but aims at the characteristic of online copyright, and makes reasonable system.
First, this part discusses subject and responsibility of the online copyright infringement. This part gives three subjects and studies how to confirm their infringement responsibilities.
Second, discusses object of the online copyright infringement. This part gives a definition of works in the Internet. This part also talks about the Fair Use System in the Internet.
Third, the paper discusses rights of author network author.
Last, through the previous discussions, this part gives some suggestions to perfect our country’s system of copyright in the Internet.
Key words: In the Internet Copyright Infringement Fair Use System Right of transmission through Information Network copyright protection


引言

  在今天的互联网时代,,任何的作品都可以通过互联网传播到网上,传统的以“印刷”为标志的版权受到了严重的冲击,于是就有了不同于传统版权的网络版权的问题。网络是一把双刃剑,带给人民便利的同时,也使得传统版权受到了严重的挑战。

一、网络版权侵权的主体及侵权责任认定

1、网络服务商

  网络环境下版权的侵权的主体主要有网络用户、网络服务商、网络内容提供者。网络的侵权类型未经许可上载、下载、转载著作权的作品。网络服务商主要通过以下两种形式在网络上提供信息服务:一是网络内容提供商直接将信息上传到网上;二是网络内容提供商发表网络用户提供的信息或转载其他网站的信息。 1999年王蒙、张抗抗、张承志等六位作家起诉世纪互联公司一案中,法院认为,被告作为互联网用户的服务商未经作者的许可,以营利为目的在网上使用原告的作品,侵犯了原告享有的对其作品的版权,判决被告停止侵权、公开致歉、赔偿经济、损失和精神损失并承担诉讼费用等。本案中,被告作为网络服务商擅自使用被告的作品,因此侵犯了原告的著作权,根据我国法律应该承担法律责任。本案中侵权的主体是网络服务商,客体是五位作家的作品,侵权的方式主要是上载他人享有著作权的作品,网络服务商通过上载的的方式侵犯了作者的著作权。
  网络服务商的责任与网络提供者的责任有很大的不同,如果网络服务者就是网络服务商,那么两者当然等同,但如果提供者只是利用网络服务商提供的服务上载、下载随意转载未经许可的著作权人的著作权,那么这时就应该分清谁到底是侵权的主体,如果网络服务商通过网络参与了侵权行为,那么应该根据民法通则130条的规定属于共同侵权;如果网络服务商并没有直接参与侵权,只是提供内容服务,那么网络服务商有责任采取措施比如控制、监督、删除侵权内容的义务,如果网络服务商明知网主和用户等侵权他人的版权,或者著作权人想网络服务商发出警告后仍然审查删除侵权内容的,应当承担侵权责任,对于仅仅提供网络中介服务的服务商并未直接或间接地参与使用他人的作品,且采取了及时有效地措施,那么网络服务商是不承担责任的。
  鉴于我国的国情,司法实践中我国对网络服务商基本上采取的是过错责任原则,这同欧美等国家是不同的。欧洲许多国家及美国对网络内容提供商适应的是严格责任原则。 当然我国采取过错责任原则主要还是考虑当前我国网络产业的发展,我们既要保护作品的著作权,有要扶持网路产业这一新兴产业的发展。
2、其他侵权主体及侵权责任认定
  网络内容提供者的侵权主要是未经许可随意上、下载著作权人的作品,如网页、文字作品、音乐作品等。
  网络用户的侵权主要是未经他人的许可将他人享有版权的作品上传到网上或者非法从网上下载等。对于网络用户的侵权如果是借助于网络服商的服务,网络服务商又如上文中一样直接或间接地参与侵权,那么应该和网络用户一起承担侵权责任,如果网络服务商或网主并不知情且及时采取措施避免了侵权的继续或扩大,那么网络服务商不承担责任的。

二、网络版权侵权的客体

1、网络作品的定义

  网络侵权的客体是受著作权保护的作品,这里的作品同传统意义上的作品一样受到著作权的保护,网络作品就是把传统的印刷作品数字化后的电子版,有的人认为这些数字化的作品不具有法律上的“有形形式复制”的意义,复制是作品最基本的使用方式。 但如果这样认为肯定会影响著作权人的著作权,为了,如今大多数人已经认同网络作品应该如同传统作品一样受到保护,也就是这种“数字化”的作品是一种复制行为。
  《著作权法》第三条规定,本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程科学等作品:(一)文字作品;(二)…… (八)计算机软件;(九)法律法规规定的其他作品。《著作法实施条例》第二条规定:著作法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有创造性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据这个定义,作品必须是能某种有形的形式复制,传统作品和网络作品的区别在于存在的形式,并不影响网络作品的“创造性”和“复制性”。为此最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适应法律若干问题的解释》第二条补充规定了“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。相似网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创造成果,人民法院应当予以保护”。这就为网络环境下的数字作品提供了法律依据。当然《著作法》也规定,本法不适应于:(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文,(二)时事新闻(三);历法、通用数表、通用表格和公式。《著作权法》第五条规定的内容虽然也是作品,但并不受著作权的保护,因此数字化的第五条规定的内容也不受著作法保护。
2、网络作品的合理使用制度
  合理使用制度是对作者著作财产权的一种限制。 为了平衡著作权保护和社会公共利益之间的平衡,著作权法第二十二条也规定“合理使用”制度,作品的著作权当然应该收到保护,但如果过于扩大著作权人的网络著作权势必会限制互联网的发展,因为开放和共享是互联网的生命,如果过分的扩大网络作品的范围可能会遏制网络出版业的发展,因此规定了合理使用制度,在某些情况下使用作品,可以不经著作权人的许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。在网络环境下也适应于合理使用制度。当然网络作品的合理使用并不意味着网络作品可以自由使用,“在两种法益发生冲突时,采取精神自由优于经济自由的原则也是合理的。当然,真理向前跨进一步就会成为谬误,合理使用制度的法律价值和存在意义在于它的合理性,它不应也不可能成为肆意侵害他人合法权力的借口”
  判断合理使用的制度的关键应该目的是以营利为目的还是供个人欣赏研究。其总的原则是使用者使用作品应符合公平正义的原则。合理使用制度虽然限制了作者的财产权利但对于作者的精神权利不能也不应该限制,否则就违反了合理使用制度的立法目的。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定“使用作品应指明出处,如果该作品上有作者的姓名,应同时提及作者的姓名” 当然除了作者的署名权利之外,对作品本身也不得歪曲使用。对没有发表的作品,也不得使用,否则就侵犯了作者的发表权。

三、网络作品著作者的权利
  著作权人享有网络作品包括数字化的传统作品的财产性权利和人身性权利。网络作品的财产性权利主要包括:
1、信息网络传播权
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呼和浩特市人才开发专项资金使用管理办法

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府办公厅


关于印发《呼和浩特市人才开发专项资金使用管理办法》的通知




呼政办发[2005]49号
关于印发《呼和浩特市人才开发专项资金使用管理办法》的通知
各旗、县、区人民政府,市各委、办、局:
现将《呼和浩特市人才开发专项资金使用管理办法》印发给你们,请遵照执行。
二OO五年四月二十六日
呼和浩特市人才开发专项资金使用管理办法
第一条 为了做好我市人才开发专项资金的使用和管理工作,根据《呼和浩特市人民政府关于印发<呼和浩特市培养引进使用高层次优秀人才若干规定>的通知》 (呼政发[2004]24号),结合本市实际,制定本办法。
第二条 呼和浩特市人才开发专项资金管理领导小组(以下简称领导小组),定期研究该项资金的使用方向和计划。领导小组办公室(以下简称资金办),具体负责资金的使用和管理以及各种补贴、奖励的审核发放等工作,并负责组建论证委员会,完成对所资助项目的论证工作。资金办每年以书面形式将工作情况报告领导小组,接受领导小组的领导和监督。
第三条 资金来源:
(一)市财政每年注入资金200万元,该项资金列入财政预算;
(二)各类企事业单位,社会团体、个人捐赠。
第四条 资金管理:
(一)资金实行专户管理,集中使用。资金的利息收入要及时列入资金总额;
(二)人才开发专项资金必须专款专用。
第五条 资金使用原则:
(一)重点优先原则。资金的使用,应当符合相关政策和呼市的支柱产业、重点项目的要求,有利于开发人才,有利于推进呼市技术创新和高新技术产业的发展,有利于推进各项社会事业的发展。
(二)注重实效原则。接受资助的人员主要是在呼市企事业单位工作的高层次人才,对呼市经济社会发展具有推动作用的重大科研项目的研究人员,接受资助的项目应当是达到国内外同行业先进水平的,能够与生产紧密结合的可行性项目。
(三)服务全局原则。资金的使用原则上面向全市,凡符合条件的各类高层次优秀人才均可通过所在单位提出申请。
(四)资金匹配原则。接受资助人员的所在单位,应当具有支持接受资助人员从事科研工作的良好条件,同时要具有匹配必要经费的能力。
第六条 资金使用范围:
(一)资助留学回国人员在呼市创业;
(二)资助优秀人才参加国内外重要的高层次学术科研交流活动、出版有重大学术价值的专著;
(三)资助高层次人才的引进;
(四)资助优秀人才参加全市统一组织的定向专业培训;
(五)资助己立项的研究项目承担者:重点资助对我市经济建设和社会发展影响较大的科研项目、高新技术项目及其它急需发展的学科项目的承担者;
(六)补贴领导小组组织的国内外考察、培训等活动;
(七)补贴博士后科研工作站进站人员;
(八)奖励开发人才工作业绩突出的单位和个人;
(九)对市委市政府命名表彰的各类人才的奖励;
(十)资金办每年的办公费可按实际使用资金额的5%提取使用。
第七条 资金资助项目:
(一)购房资助
符合购房优惠条件的专业技术人员,由本人提出申请,并持学位证书或专业技术职务聘任卡、房屋产权证和本单位及主管部门出具的相关证明提交资金办,由资金办审核后,一次性拨款到申请人所在单位,由单位发给本人。
(二)科研津贴资助
根据《呼和浩特市人民政府关于印发{呼和浩特市培养引进使用高层次优秀人才若干规定)的通知》(呼政发[2004]24号)第 十条规定,对获得国家或自治区级自然科学奖、科技进步奖和技术发明奖的人员(获得一等奖的前三名、二等奖的前二名、 三等奖的第一名)给予相应的科研津贴,由所在单位呈报,资金办审批发放。
(三)特殊岗位补贴
根据《呼和浩特市人民政府关于印发<呼和浩特市培养引进使用高层次优秀人才若干规定的通知》(呼政发[2004]24号)笫十一条规定,对符合条件人员由所在单位提出申请报告,并附相关证明,由资金办每办年审批发放一次,
(四)购置周转房
从专项资金中拨出部分经费用于购买临时周转住房,对个别特殊人才,经市人事部门认定办理《呼和浩特市引进高层次优秀人才专用工作证》,由领导小细审核批准并提供周转住房。
(五)表彰奖励
根据市委市政府的表彰方案及时拨付相应资全。
(六)其他资助项目
根据领导小组或资金办的审批意见拔付相应资金。
第八条 资金申请
凡申请资金资助的项目,在每年的第二季度由各旗县区,市属各部门各单位提出申请并填写《呼和浩特市人才开发专项资金使用申请表》,报资金办。
第九条 资金审批
本资金采取项目审批,定期办理的办法。对于常规性项目或申请经费在2万元以下的项目,由资金办批准。对于—次性申请且经费在:万元以上的项目,由资金办审核或组织论证后,报领导小组批准。资金办每年定期办理审批手续,并向领导小组汇报资金使用情况。具体项目审批权限如下:
(一)领导小组负责审批以下项目:
1、资助留学回国人员在呼市创业;
2、资助优秀人才参加全市统一组织的定向专业培训;
3、资助已立项的研究课题主持人、对呼市经济建设和社会发展影响较大的科研项目、高新技术项目及其它急需发展的学科项目承担者;
4、资助各单位引进高层次优秀人才和急需人才;
5、补贴博士后科研工作站进站人员;
6、补贴领导小组组织的国内外考察、培训及学术交流等科研活动;
7、奖励人才开发工作中业绩突出的单位和个人。
(二)资金办负责审批以下项目:
1、优秀专业技术人员的特殊岗位政府补贴;
2、优秀专业技术人才购房补贴;
3、对市委市政府命名表彰的各类人才的奖励;
4、对获得国家、自治区科技进步奖、技术发明奖、自然科学的专业技术人员给予的科研津贴;
5、其他资助经费在2万元以下的项目。
对获准使用的人才开发专项资金,资金办根据不同情况分一之性拨付或分期拨付。
第十条 积极扩大资金来源 鼓励社会各界组织或个人向人才开发专项资金管理部门捐赠,以不断壮大资金规模,使人才开发专项资金在促进我市经济发展和社会进步方面发挥出更大的作用。具体办法如下:
(一)捐赠金额在十万元以下的, 以资金办名义举行捐赠仪颁发荣誉证书;
(二)捐赠金额十万元以上,三十万元以下的, 以领导小组名义举行捐赠仪式,颁发荣誉证书;
(三)捐赠金额三十万元以上的,可根据团体、企业或个人的要求,命名设立专项资全,也可按捐赠者的要求实施定向资助。
第十一条 资助项目所在单位应将其列为本单位的重点项目,并按不低于l:1的比例匹配资金,加强督促检查,同时在人力、物力等方面给予支持。资助项目在研究过程中出现不能继续开展工作的情况时,项目所在单位和具体承担者应采取措施保证项目资金不受损失,并及时向资金办书面汇报。
第十二条 资助项目的承担者在项目进行时,每年年底将项目进展和资金使用情况写出书面报告,经所在单位签署意见后报字资金办。项目完成后,以书面形式将完成项目情况报告资金办。
第十三条 接受资助单位要确保资金的足额发放和准确到位,并为这些项目承担者和接受资助的人才提供方便和优质的服务,努力营造出尊重知识、尊重人才、重视人才、爱护人才的良好氛围。
第十四条 本办法由市人事部门负责解释。
第十五条 本办法自公布之日起施行。
抄送:市委各部门、人大常委会办公厅、政协办公厅,呼和浩特警备区,法院,检察院,各人民团体、新闻单位。
呼和浩特市人民政府办公厅 2005年4月27日印发


合同义务与同时履行抗辩权

孙瑞玺


同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。易言之,就是双方同时进行义务的履行。合同关系的当事人什么时间应当同时进行义务的履行呢?可能有二种情况:一种是双方在合同中明确约定同时进行义务的履行;还有一种情况是当事人在合同中没有约定履行义务的期限,没有约定履行的期限,双方应当同时履行,这二种情况都符合同时履行抗辩权的首要条件。[1]同时履行抗辩权是大陆法系国家民法的概念,为立法所明定。
通说认为,同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。[2]双务合同的的牵连性,是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系,分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性,是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连,即一方的给付义务不发生,对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性,指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由,致不能履行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性,是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提,一方不履行其义务,对方原则上也不履行。
同时履行抗辩权以双务合同、有偿合同的存在为前提,双务、有偿合同与同时履行抗辩权的关系,可作如下具体分析:
一、双务合同是指当事人之间互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务,或者说,一方当事人所享有的权利即他方当事人所负担的义务,例如买卖、互易、租赁合同均为双务合同。[3]在合同法理论上,双务合同是与单务合同相对应的合同的一种分类,以给付义务是否由双方当事人互负作为区分标准。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务,换言之,是指合同当事人并不互相享有权利和负担义务,而主要由一方负担义务,另一方并不负有相对义务的合同。单务合同,因为只有一方负担义务不存在双方权利义务的相互对应关系,不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时,相对方无权要求同时履行,因此,单务合同不适用同时履行抗辩规则。
传统民法将契约类型划分为一方负担契约和双方负担契约,一方负担契约即单务合同。双方负担契约是指双方当事人互负义务的契约。双务负担契约再区分为双务契约,即双务合同与不完全双务契约。不完全双务契约,又称为不真正的双务合同,或者准双务合同,是指双方虽各负有债务,但其债务并不居于给付与对待给付的关系,换句话说,一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务(即从属的义务),主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。[4]如甲委任乙处理事务,未约定报酬时,委任人有预付必要费用的义务,于此情形,乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务,并不居于给付与对待给付的关系,故无偿委任系属于不完全双务契约。[5]同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的,不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系,因此,一般而言,不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。在例外情况下,不完全契约能否有同时履行抗辩权适用的空间,回答是肯定的。比如一个无偿的委托合同,委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬,委托人是不用向受托人支付报酬的,所以这个合同是无偿的,但无偿并一定是单务的。为什么呢?在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用,委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务,这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件,在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。[6]在这个例子中,委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系,因此,可以适用同时履行抗辩权。
二、有偿合同,是指当事人一方享有合同规定的权益,须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同则是指当事人一方享有合同规定的权益,不必向对方当事人偿付相应代价的合同。这对相对应的合同分类的区分标准是当事人取得权益是否须付相应的代价。一般来说,双务合同都是有偿合同,但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿合同,如赠与合同;而有些单务合同则是有偿合同,如借贷合同。正因为有偿合同均是双务合同,所以,有偿合同适用同时履行抗辩权,而无偿合同则一般不能适用同时履行抗辩权。
三、双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群,将其区分为给付义务,附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。[7]以该分类为标准,将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系,即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题,①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下:
1、合同上的主给付义务,是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为,不履行或者不完全履行主给付义务,可以适用同时履行抗辩权。
2、从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务,不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定,也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条,出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务,合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务,可以适用同时履行抗辩权制度。
3、原给付义务基于合同关系第一次发生的义务,包括主给付义务和从给付义务,对此前面已经论及,不再赘述。
4、次给付义务,又称第二次义务,是指原给付义务在履行过程中,因特定事由演变而生的义务,其主要情形有二:其一,因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二,合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为,次给付义务系根据原给付义务而产生,债的关系的内容虽因此有所改变,但仍保持其同一性,即合同的效力依旧不变,不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响,就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[8]如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。
5、所谓附随义务,是指在合同的履行过程中,依照诚实信用原则而产生的义务,其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别,传统民法将其相对应地区分为二种,其一是辅助或非独立的附随义务,即无独立目的,惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务,即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。[9]前者即辅助主给付义务的附随义务,后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说,附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的,其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性,决定了附随义务内容的不确定性,同时,随着当事人合同关系的发展变化,对当事人的作为或者不作为有不同的要求,也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确,而不是说始终不能确定,在个案中,如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务,则附随义务就随之确定。[10]据此,作为辅助的附随义务,内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性,更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务,能否适用同时履行抗辩权,应当具体分析:现代合同法认为,附随义务是合同义务扩张的结果,突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了,合同没有成立就有义务,即前合同义务;向后扩张了,合同义务消灭了还有义务,即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务,即附随义务。[11]作为独立的附随义务,主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利,保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务,因此,该义务对当事人双方来说是双务的,该义务是否是有偿的呢?该义务本身可能是无偿的,因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权,作为双方的债权是一种有偿的债权,保护债权实现的附随义务从广义上而言,也是有偿的,即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素,在某种情况下,会决定合同有偿性的高低,所以,从这个角度来讲,作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的,如果当事人附随义务之间具有牵连性,有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。
6、不真正义务,其主要特征在于权利人通常不得请求履行,违反它也不发生损害赔偿责任,仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第119条第1款规定的守约方采取措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务。该义务实质是守约方的义务,而非违约方承担的义务,它不是双务的合同义务,因此,谈不上同时履行抗辩权的适用问题。
7、主给付义务与从义务给付义务是否有牵连性的问题,易言之,一方是从给付义务没有履行,这个时候要求对方进行义务的履行,对方是主给付义务,从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为,一般来说,主给付义务与从给付义务之间没有牵连性,不能适用同时履行抗辩权制度,特殊情况下,即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的,可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行,对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。如何认定从给付义务的履行与合同目的之间存在直接的关系,实在很难作出一个定量的分析,如果是这样的话,那么,还不能说该观点充分坚强。因此,大多数学者思考至此,解决问题的办法则无非二种,其一是举一个例子,如有的学者就举例说甲向乙购买比赛得奖的名马时,交付该马交移转其所有权,是出卖人的主给付义务,交付得奖证书及血统证明书,是出卖人的从给付义务。作为交付得奖证书及血统证明书的从给付义务与契约目的的实现具有密切的关系,因此,该名马的买受人得以出卖人未交付得奖证书及血统证明书而拒绝支付价金。[12]其二是将该任务交由法官完成,即由法官行使自由裁量权来判断从合同义务与合同目的之间是否存在直接的关系,通说又认为法官行使自由裁量权来源于诚实信用原则,或者说,诚实信用原则的实质在授予法官自由裁量权,有的学者更明白的提出,诚实信用原则在司法上被称为裁判诚信,法官在具体案件扩张当事人的义务,并由法官课加给当事人。[13]但没有直接回答从给付义务与合同目的之间的直接关系问题。此问题关系重大,因为,在一个具体的案件是,如果认定一方同时履行抗辩权成立,那么该行为是一种合法的行为,否则就是一种违约行为,要承担违约责任,或者说一个是天堂,一个是地狱,所以,笔者在此试图作一个概括,主要目的是明确在何种情形下,认定从合同义务与合同目的的实现之间是否具有直接的关系,并适用同时履行抗辩权;另一目的则在于限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为,可以从以下几个方面进行:第一,从给付义务的履行与否主要根据约定来认定,双方对业已存在的交易习惯均认可或者有明确的证据证明其交易习惯存在可以认定以交易习惯方式存在的从给付义务。第二,合同目的实现的认定主要以双方的主合同义务的履行来认定。第三,从给付义务的履行与否与合同目的的实现之间要具有必然的因果关系,即从义务不履行或者不完全履行,合同目的则不能或者不能全部实现。第四,只有在上述方式不能认定的情况下,方能行使自由裁量权。
8、主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性,是否有同时履行抗辩权适用问题,通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同,即一方单纯违反附随义务,但已履行主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权。不过,如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系,应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性,[14]另一方可授用同时履行抗辩权。
9、主给付义务与次给付之间是否具有牵连性?因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务,或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果,或者是由于违约行使解除权的结果,它们之间不是同位价的概念,谈不上牵连性问题,更谈不同时履行抗辩权的适用。
孙瑞玺,山东达洋律师事务所律师,北京大学民商法硕士。
注释:

① 对该观点王利明先生只研究了主给付义务与附随义务之间有否有牵连性问题;王泽鉴先生分析了主给付义务与从给义务之间的牵连性问题,同时,对原给付义务的延长或变形,即债务不履行所产生的损害赔偿(延长)或者让与请求权(变形)之间的牵连性问题也进行了讨论;王轶老师只探讨了主给付义务与从给付义务之间的对应关系。上述观点分别参照:王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.16-17. 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.143-145. 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
参考文献:
[1] 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.140.崔建远.合同法(修订版)[M].北京:法律出版社,2000.110.王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.2.
[3] 杨振山.民商法实务研究[M].山西:山西经济出版社,1993.249.转引自王利明、崔建远.合同法新论•总则(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.34.
[4] 王利明、崔建远.合同法新论•总则(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.35.
[5] 王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 郑玉波.民法债编总论[M].461.转引自崔建远.合同法(修订版)[M].北京:法律出版社,2000.75.王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.167.
[9] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.341.
[10] 拙著.论缔约过失责任.北京大学2003年民商法硕士论文.
[11] 梁慧星.合同法的成功与不足(上)[J].中外法学,1999,(6):13-27.
[12] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.143-144.
[13] 徐国栋.诚实信用原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.160-161.
[14] 林诚二.论附随债务之不履行与契约之解除[J].载郑玉波.民法债编论文选辑(中册)[M].866-867.转引自王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.17.