董事及高级管理者责任保险与我国证券民事责任
李俊峰＊
目次
一、董事及高级管理者责任保险的法律内涵
二、董事及高级管理者责任保险在中国现阶段的效益分析
三、董事及高级管理者责任保险本土化的建设性意见
证券市场自诞生之日起，证券违法行为就如影相随，挥之不去，就连当今金融证券市场监管体系相当完备的国家也概莫能外。据美国联邦贸易委员会、联邦调查局以及该国证券管理部门和有关专家估计，美国每年仅在投资领域发生的诈欺行为就涉及金额在100亿到400亿美元之间。[1]与美国相比，中国证券市场的资金规模无疑要小很多，但是目前在中国的上市公司当中已经和正在发生的证券违法行为，无论从其涉及金额占整个国内证券市场的比例，还是从其对本国资本市场的破坏性来说，恐怕都要比美国来得严重。证券违法行为之所以愈演愈烈，与违法行为的平均机会成本畸低有重要关系。因此，借鉴他国经验，对证券违法者课以严格的民事赔偿责任，对受害者给予合理补偿，既是维护公平正义、维系公众信心的要求，更是保证我国证券市场乃至国民经济健康发展的当务之急。[2]当前，法学界对证券民事赔偿责任的性质、构成要件、计算方式的讨论正趋热烈而深入，有关法院已经开始受理因上市公司虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，相信在不久的将来，一批上市公司、券商、会计师事务所等机构和在其中任职的管理者将面临巨额的民事赔偿责任。然而届时非常可能出现的一个问题是,违法机构已经把从证券市场募集或骗取的资金挥霍殆尽，而机构管理者个人的财力有限，胜诉的投资者手握一纸无从执行的判决书，成为实际上的败诉方。
如何在维护程序正义的基础上，完备对证券投资者的实体权利救济，最终体现证券民事赔偿机制的价值?人们想到了保险。 王保树教授认为，国外的董事责任保险值得引进，即由董事等向保险公司交保险费，待董事赔偿责任发生时，除因董事故意行为所致外，由保险公司支付赔偿金。[3]2002年1月7日，中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》第39条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。” 保险业反映神速，短短16天后国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”就由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出，万科企业股份有限公司董事长成为该险种的首位被保险人。不久，国信证券红岭中路营业部与中国人民保险公司深圳市分公司签订“券商责任险”，成为我国首家为客户投保该类险种的券商。[4]据介绍，今后该营业部的客户在投资过程中时，如因券商工作人员疏忽或犯罪分子利用伪造、变造的相关单证、身份证件而遭受损失时，都将获得中保公司的赔付。另据报载，2002年3月25日，湖南部分会计师事务所与人保公司签定“注册会计师职业责任保险”协议，约定各参保会计师事务所每年向保险公司交纳十万元以上的保险费，一旦发生因会计师疏忽、过失等造成赔偿的事件，保险公司将付出单次最高500万元，总额不超过1000万元的赔偿金。这一系列事件引来好评如潮，许多人认为责任保险的引入为证券民事赔偿提供了“保险”，为保险业拓展了商机。但是同时也有人担心，由上市公司来为董事责任险投保会导致公司的决策者在权利与义务的关系上不对称的逻辑结果，这会使资本市场和股份公司本身所应有的财产制衡与利益制衡双重弱化，成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因素。[5]
责任保险对于我国的证券、保险行业来说是一个新生事物，法学界对其鲜有深入评介。因此，有必要对职业责任保险在西方发达国家语境下的的法律含义进行分析，然后结合我国本土法律环境资源和上市公司的发展现状评估引入上述各类责任保险的实际效益，以期得出完善我国证券民事赔偿制度的建设性意见。
一、 董事及高级管理者责任保险的法律内涵
职业责任保险(Professional Liability Insurance)在西方国家是一种涵盖面十分广阔的保险类别。其中，董事及高级管理者责任保险（Directors＆Officers Liability Insurance）可谓是职业责任保险项目下最重要的子险种之一。这种保险形式的重要性之所以日渐提升，最主要的原因，是在有关案件的赔偿中，除公司、个人之外引入了第三方力量。该险种的险费通常由董事及高级管理者供职的公司（也可能是其他形式的营利或非营利组织，下同）负责缴纳，保险合同的承保方式、理赔方式、费率厘订等具体事宜因保险公司和投保公司的不同情况以及当地法律的具体规定而有所差异。但是就其总体特征而言 ，对董事及高级管理者责任保险可以定义为：当董事及高级管理者任职期间因被指控工作疏忽（Negligence）或行为不当（Misconduct）(其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违犯成文法的行为)而承担赔偿义务时，由保险人在保险合同约定限额内支付保险金的保险形式。例如，投保了该险种的M公司的董事A对于其公司某项产品的市场前景作出过于乐观的公开评价，M公司的股东B于是向经纪人撤销了出售M公司股票的通知，但后来的事实证明该项产品的质量非常糟糕，M公司股票价格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承担不实陈述的赔偿责任。如果诉讼中能够证明如果A的陈述是善意的，那么A的赔偿责任将可以由保险公司赔付。此外，如果董事及高级管理者与其所在公司约定在特定情况下由公司代其承担赔偿责任，但公司无力代为赔偿或者该约定为法律所禁止时，保险公司也可以根据约定代投保公司对其赔偿。这些赔偿的范围包括损害赔偿金、判决书确定的金额（不含罚金、罚款和惩罚性损害赔偿金），和解赔偿金，以及相关的调查、指控、辩护等诉讼程序所需之费用。保险受益人并未特定为公司股东，因此，凡是对公司及承担其连带赔偿责任的个人享有一定原因所产生之债权者，皆可为保险受益人。
保险公司的赔付的前提条件是董事及高级管理者必须履行以下义务：
遵章守法-------遵守公司章程及附则,遵守有关法令；
忠实------追求公司利益最大化；
勤勉------需以一个理性人在同样情况下可能采取之行为方式行为；
善意??董事及高级管理者应在全面占有信息的基础上善意行事。
无论是个别董事及高级管理者，还是全体董事，无论是作为还是不作为，只要违反上述义务，或者从中获取不法利益、好处、酬劳，或者是蓄意、欺诈或犯罪的行为其所导致的对公司股东的经济补偿只能由其个人承担。另外，有的保险条款还对人身损害、环境污染损害赔偿责任等作出了特别排除。不过，保险公司有义务支付董事及高级管理者为对指控其非法牟利和欺诈而进行辩护所需的费用。另外，如果被保险人对某一可能遭受的损失在投保之前就已经知晓，那么该损失就不在赔偿之列，这被称为“已知损失不赔原则”（Known Loss Doctrine）。但是，从美国各法院在运用这条规则的情况看，具体的标准和判决结果差别也很大。例如，有的法官认为，已知损失不赔原则并不必然适用，除非被保险人投保伊始就对第三人的损失负有损害赔偿责任。[6]
董事及高级管理者责任保险合同对被保险人的义务还有一项非常重要的规定，即通知义务。与一般保险法意义上的通知义务有很大不同，它要求被保险人在保险期间内，如果注意到有理由预计可能引发索赔的事实和情况是，应当将这些事实和情况、预计发生索赔的理由、涉及的当事人等充分的细节及时书面通知保险人。随后若果真发生如被保险人统治的索赔请求，则该请求视同在通知时发生。[7]也就是说，被保险人在履行上述通知义务后，即使索赔请求实际发生在保险期间逾期之后，保险人仍将提供保险。美国的判例法表明，内容模糊、概括的通知不能视为有效的通知。[8]有些保险公司与投保人约定了为期一年的延展通知期间（Extended Reporting Period）,在此期间内通知的索赔请求如果是针对保险期间届满之前被保险人的不当行为提出的，则仍属保险范围。有的保险公司规定保险期间有一定的溯及性，有的甚至规定只要保险合同存续，董事及高级管理者任何时候的不当行为均在保险之列。
此外，有的保险公司对董事及高级管理者责任保险的内容进行扩充，开办了多种二级子险种，主要包括：
(1)非盈利组织保险 (Non-Profit Edge) 该险种不仅保护董事及高级管理者,而且保护该组织所有的受托人、志愿者、雇员(是否领取薪水在所不计)，该组织委员会的当然成员，同时，还包括该组织自身(在一般的董事及高级管理者责任保险中，公司仅是投保人，但不是被保险人和受益人)。
交通部关于国际海事组织《73／78防污公约》附则Ⅱ和《散化规则》修正案生效的通知
交通部
交通部关于国际海事组织《73／78防污公约》附则Ⅱ和《散化规则》修正案生效的通知
1994年6月20日，交通部
国际海事组织海上环境保护委员会第三十三届会议于1992年10月30日通过两项决议〔ＭＥＰＣ．57（33）和ＭＥＰＣ．56（33）〕，分别对《关于1973年防止船舶造成污染公约的1978年议定书》（73／78防污公约）附则和《散装运输危险化学品船舶构造和设备规则》（散化规则）作了修改（两个修正案内容详见附件）。
近接该组织通知，在这两个修正案默认接受程序规定的时间内，无任何缔约国表示反对。因此，该修正案将于1994年7月1日生效。
我国是《73／78防污公约》缔约国，并对上述两个修正案未提出反对意见。因此，应执行上述修正案。现将两个修正案印发给你们，请遵照执行。
附件一：《73／78防污公约》附则Ⅱ及附录Ⅱ和附录Ⅲ修正案文本
第1条
第（6）段现行文本由下述内容替换：
“有毒液体物质”系指本附则附录Ⅱ中所指的或根据第3条第（4）款规定暂时被评定为属于Ａ、Ｂ、Ｃ或Ｄ类的任何物质。
第（7）段最后一句现行文本修正为如下内容：
特殊区域应为：
（ａ）波罗的海区域，和
（ｂ）黑海区域，和
（ｃ）南极区域。
插入新的第（9Ａ）款，内容为：
（9Ａ）南极区域系指南纬60°以南的海域。
第2条
增加如下新第（7）款：
（7）（ａ）如果本附则和国际散化规则和散化规则的修正案涉及到由于装运某种物质的要求的提高造成构造或设备和装置的改变，而直接适用该修正案被视为不合理或不可行时，主管机关可对在该修正案生效之日前建造的船舶的适用，作出变更或推迟一个指定时间。此种放宽，应在考虑本组织制订的导则①的情况下，根据每种物质确定。－－－－－－－－－－
① 参见由本组织海上环境保护委员会批准并以第ＭＥＰＣ／Ｃｉｒｃ．266号通函散发的73／78防污公约附则Ⅱ和国际散化规则及散化规则有关污染危害的物质清单修正案适用的导则。
（ｂ）根据本段规定允许对某一修正案的适用给予放宽的主管机关，应向本组织提交报告，说明有关的船舶、所运的货物、每一船舶从事的贸易以及放宽的合理性的细节，以便周知本公约的各缔约国供其参考并采取任何适用的行动。
第3条
第（3）款现行条文由下述内容替换：
（3）目前分类为Ａ、Ｂ、Ｃ或Ｄ类的，以散装形式运输并受本附则约束的有毒液体物质，载于本附则的附录Ⅱ中。
第4条
第（1）款的现行条文由下述内容替换：
（1）本附则的附录Ⅲ中所述物质，经评定认为不属于本附则第3条第（1）款所规定的Ａ、Ｂ、Ｃ和Ｄ类的范畴，因为这些物质如从洗舱或排除压载的作业中排放入海，目前尚被认为对人类的健康、海洋资源、海上休憩环境或其他合法的利用并无损害。
第（2）款的现行条文由下述内容替换：
（2）排放仅含有本规则的附录Ⅲ中所述物质的舱底水或压载水或其他残余物或混合物，不受本附则任何要求的约束。
第5条
第（1）款和第（7）款之前的说明性现行条文修正如下：
除本条第（14）款和本附则第6条的规定外，第（1）款现行条文的第2句修正为：
如果要清洗含有这类物质或混合物的货舱，其所产生的残余物应排入接收设备，直至排往此类接收设备的废液中该物质的浓度等于或低于重量的0．1％，并且要直至将该舱排空，但含黄磷或含白磷者除外，其残余浓度应为重量的0．01％。
第（7）款第2句的现行条文修正为：
如果要清洗含有这类物质或混合物的货舱，其所产生的残余物应排入与该特殊区域相邻接的国家按本附则第7条规定所设置的接收设备，直至排往此类设备的废液中的该物质的浓度等于或低于重量的0．05％，并且要直至将该舱排空，但含黄磷或含白磷者除外，其残余浓度应为重量的0．005％。
增加如下新的第（14）款：
（14）对于南极区域，应禁止将有毒液体物质或含有此类物质的混合物排放入海。
第8条
第（3）款现行条文的第1句和第2句修正为：
如果货舱根据本条第（2）（ａ）项进行清洗，其所产生的残余物应排入接收设备，至少直至排出的残余物的浓度为按验船师对残余物抽样分析所示，降至本附则第5（1）条或第5（7）条所规定的浓度（视情而定）。当达到所要求的浓度时，剩余的洗舱水应继续排入接收设备，直至舱排空为止。
第14条
在第2行中，“附录Ⅱ中所指定的”一语由“附录Ⅱ中所述的”一语替换。
附录Ⅱ由下述内容替换：
附录Ⅱ散装运输的有毒物质清单
目前分类为Ａ、Ｂ、Ｃ或Ｄ类，以散装形式运输并受本附则约束的有毒液体物质，被列于国际散化规则第17章或第18章污染类栏目中。
附录Ⅲ由下述内容替换：
附录Ⅲ其他液体物质清单
被确定为不属于Ａ、Ｂ、Ｃ或Ｄ类，并且不受本附则规定约束的散装运输液体物质，在国际散化规则第17章或第18章的污染类栏目中，以“Ⅲ”表示。
附件二：《散化规则》修正案文本
现行文本第1．1段最后一句增加下列文字：
国际散化规则第17章的……
现行文本第1．2．1段最后两句修改为如下内容：
本规则目前限于国际散化规则第17章最低要求一览表中所示的液体。业经审查并被确定为安全和污染危害未达到执行本规则的程度的产品见国际散化规则第18章。
现行文本第1．4．16Ａ段由下列内容代替：
有毒液体物质系指经1978年议定书修正的1973年国际防止船舶造成污染公约（73／78防污公约）附则Ⅱ附录Ⅱ所指的或根据该附则第3（4）条的规定暂时评价被列入Ａ、Ｂ、Ｃ或Ｄ类的任何物质。
在现行第1．4．16Ｂ段之后增加下列新的第1．4．16Ｃ段：
国际散化规则系指本组织海上安全委员会和海上环境保护委员会分别以第ＭＳＣ．4（48）号决议和第ＭＥＰＣ．19（22）号决议通过的经修正的国际散装运输危险化学品船舶构造和设备规则。
现行文本第3．16．10（ａ）段由下列内容代替：
过滤式呼吸保护是不可接受的；
在现行文本第4．7．21段第3句之后插入下列文字：
远距手动操作装置的安装，应使喷水系统的供给泵和该系统正常关闭的阀，能够从与起居处所相邻的货物区域外的适当位置进行远距起动，并且一旦在保护区域发生火灾时能够容易地进入和进行操作。
现行文本第4．10段修正如下：
4．10 受添加剂保护的货物
4．10．1 第Ⅵ章的表中的“ｍ”栏中提及的某些货物，由于其化学成分的性质，在某种温度条件下，在空气中暴露，或因接触媒介物时，往往会发生聚合、分解、氧化或其他化学变化。可采用在液体货物中放入少量化学添加剂或控制液货舱的环境来缓和此种趋势。
4．10．2 不变。
4．10．3 应注意确保在整个航次里得到充分保护，以防发生变质性化学变化。载运此类货物的船舶应备有制造厂提供的保护证书并在整个航次中保存，该证书中应载明：
1．所加入的添加剂的名称和数量；
2．添加剂是否与氧有关；
3．添加剂在该物品中的加入日期和有效期限；
4．添加剂有效期中的任何温度限制；以及
5．当航次的时间长度超过添加剂的有效期时，应采取的措施。
4．10．4 采用空气排除法防止货物氧化的船舶应符合2．19．3的要求。
4．10．5 含有与氧无关的添加剂的物品，载运时应无惰性气体。
4．10．6与现行4．10．5相同。
4．10．7与现行4．10．6相同。
增加新第4．23段如下：
4．23温度敏感器
应使用温度敏感器监测货泵温度，探测由于货泵故障时的过热情况。
第Ⅵ章
现行第Ⅵ章的文本由下述内容替换：
第Ⅵ章——最低要求一览表
本规则所包含的物品的最低要求载于国际散化规则第17章。
为采用本规则的最低要求起见，下表左栏所示的国际散化规则中的相互关系，应被视为右栏所示散化规则中的参照。如在散化规则中提及第Ⅵ章的表中的“ｍ”栏，即应被视为系指国际散化规则第17章表中的“ｍ”、“ｎ”和“ｏ”栏的任何一栏。
国际散化规则／散化规则与该要求的相互关系
国际散化规则 国际散化规则 散化规则
第17章项目
船型（ｅ栏）
1＝船型1 （2．1．2） （2．2．4（ａ））
2＝船型2 （2．1．2） （2．2．4（ｂ））
3＝船型3 （2．1．2） （2．2．4（ｃ））
柜型（ｆ栏）
1＝独立柜 （4．1．1） （2．3．2）
2＝综合柜 （4．1．2） （2．3．1）
Ｇ＝重力柜 （4．1．3） （2．4）
Ｐ＝压力柜 （4．1．4） —
柜的环境控制
（ｈ栏）
惰性气体：充入 （9．1．2．1） （2．19．2（ａ））
基础：液态或气态 （9．1．2．2） （2．19．2（ｂ））
干燥：烘干 （9．1．2．3） （2．19．2（ｃ））
通风：自然或强制 （9．1．2．4） （2．19．2（ｄ））
电气设备（ｉ栏）
ＭＦ：不燃物品 （10．1．6） 标准电气系统
ＹＥＳ：闪点超过 （10．1．6） 标准电气系统
60℃（闭杯）
ＮＯ：闪点不超过 （10．1．6） 特殊电气系统
60℃的物品（闭杯）
测试（ｊ栏）
Ｏ：开式测试 （13．1．1．1） 开式装置（3．9（ａ））
Ｒ：限制性测试 （13．1．1．2） 限制性装置（3．9（ｂ））
Ｃ：闭式测试 （13．1．1．3） 闭式装置（3．9（ｃ））
Ｉ：间接测试 （13．1．1．3） 间接装置（3．9（ｄ））
材料和构造（ｍ Ｎ1 4．12．1
栏）
Ｎ2 4．12．2
Ｎ3 4．12．3
Ｎ4 4．12．4
Ｎ5 4．12．5
Ｎ6 4．12．8
Ｎ7 4．12．9
Ｎ8 4．12．1，铜除外，而铜合
金可以使用
Ｚ —
Ｙ1 4．12．6
Ｙ2 4．12．7（ａ）
Ｙ3 4．12．7（ｂ）
Ｙ4 4．12．10
Ｙ5 4．12．6，除铝不许之外
呼吸和眼保护（ｎ Ｅ：见14．2．8 3．16．10
栏）
特殊要求（ｏ栏） 15．1 4．4
15．2 4．19
15．3 4．1
15．4 4．2
15．5．1—13 4．20．1—14
15．5．14—26 4．20．15—27
15．6 4．6
15．7 4．5
15．8 4．7
15．9 4．21
15．10 4．3
15．11 4．8
15．12 4．9
15．13 4．10
15．14 4．11
15．16 4．15
15．17 4．13．1
15．18 4．13．2
15．19 4．14
15．19．6 4．14．1
15．20 4．22
15．21 4．23
16．2．6 5．2．5
16．2．7 5．2．6
16．2．8 5．2．7
16．2．9 5．2．8
16．6 4．18
16Ａ．2．2 5Ａ．2．2
第Ⅶ章
现行第Ⅶ章的文本由下列内容替换：
第Ⅶ章——本规则不适用的化学品清单
业经对其安全和污染危害性进行审查并且确定未达到执行本规则程度的化学品清单载于国际散化规则第18章。增加如下新第Ⅷ章：
第Ⅷ章——液体化学废品的运输
8．1 前言
8．1．1 海上运输液体化学废品可能会对人类健康和环境造成威胁。
8．1．2 因此，液体化学废品的运输应按有关国际公约和建议案进行，特别是当其系按散装方式海运时，应按本规则的要求进行。
8．2 定义
就本章而言：
8．2．1 “液体化学废品”系指提交航运并含有按本规则要求所确定的一种或多种成分的物质、溶液或混合物，或者被此类成份污染的物质、溶液或混合物，且未表明要对其进行直接使用，对其进行运输是为了进行除在海上之外的地方倾倒、焚烧或其他方式的处理。
8．2．2 “跨境运输”系指将废物从一个国家管辖的一个地区海运至或通过另一个国家管辖的一个地区，或者运至或通过非任何国家管辖的一个地区，但此种运输至少涉及两个国家。
8．3 适用性
8．3．1 本章的要求适用于使用海船以散装形式进行的液体化学废品的跨境运输，并应与本规则的所有其他要求一并考虑。
8．3．2 本章的要求不适用于：
．173／78防污公约的要求所涉及的由船舶操作所产生的废物；
．2国际散化规则第19章所涉及的船舶运往海上进行焚烧的液体化学废品；以及
．3含有适用于放射性物质的要求的放射性物质的物质、溶液或混合物，或者被此类放射性物质污染的物质、溶液或混合物。
8．4 许可的运输
8．4．1 在下述情况下方可允许开始进行废物跨境运输：
．1 始发国的主管当局或者生产者或出口者通过始发运国的主管当局的渠道，业已向最终目的地国发出通知；以及
．2 在得到最终目的地国说明废物将被安全地焚烧或以其他方式进行处理的书面同意之后，始发国的主管当局业已发出了运输授权。
8．5 文件
8．5．1 除本规则第5．2条所规定的文件之外，从事液体化学废品跨境运输的船舶应在船上备有始发国的主管当局发给的废物运输文件。
8．6 液体化学废品的分级
8．6．1 为保护海洋环境，所有以散装形式进行运输的液体化学废品，无论实际评估的类别如何，均应作为Ａ类有毒液体物质。
8．7 液体化学废品的载运和装卸
8．7．1 液体化学废品应根据国际散化规则第17章规定的液体化学废品最低要求载运于船舶或液货舱中，除非有明显的根据表明废物的危害性将证明下述情况是合理的：
．1 按照1型船的要求装运；或者
．2 适用于该物质或其具有主要危害性的成份（如是混合物）的本规则任何补充要求。
