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天津市人民政府重大事项决策程序规则

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天津市人民政府重大事项决策程序规则

天津市人民政府


津政令第 5 号


天津市人民政府重大事项决策程序规则



  《天津市人民政府重大事项决策程序规则》已于2008年5月12
日经市人民政府第7次常务会议通过,现予公布,自2008年7月1日
起施行。


                市 长  黄兴国
               二○○八年五月二十三日




      天津市人民政府重大事项决策程序规则
  
           第一章 总 则

  第一条 为了规范政府重大决策行为,建立科学、民主、依
法决策机制,促进我市经济和社会各项事业的发展,根据《中华
人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》
和国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)的
有关规定,结合本市实际情况,制定本规则。
  第二条 市人民政府重大事项决策适用本规则。
  市人民政府所属各部门及各区、县人民政府重大事项决策参
照本规则执行。
  第三条 市人民政府重大事项决策遵循科学、民主、合法的
原则。
  超越法定职权或者违反法定程序作出的行政决策无效。
  第四条 市人民政府实行市长负责制,市长主持市人民政府
的工作。
  市人民政府重大事项决策须经市政府全体会议或者常务会议
讨论决定。
  第五条 市人民政府重大决策包括下列事项:
  (一)本市国民经济和社会发展规划、计划、财政预算草案
的拟定;
  (二)全市土地、矿藏、水流、森林、山岭、荒地、滩涂、
海域等自然资源开发利用和生态环境保护;
  (三)全市经济布局,产业结构调整,市场准入条件,关系
国民经济命脉、国家安全的行业和特种行业管理;
  (四)制定经济体制改革、行政管理体制改革、财政体制改
革的重大政策;
  (五)城市总体规划、土地利用总体规划、城市近期建设规
划、专项规划以及城市总体规划的实施情况报告;
  (六)市人民政府管理的重大国有资产的处置,由市人民政
府代表国家履行出资人职责的企业重大国有资产的处置;
  (七)重大财政支出、本市财政投资建设的大型基础设施或
者市政设施项目及其他重大建设项目;
  (八)教育、科技、文化、体育、卫生事业等方面的重大措
施;
  (九)城乡建设、民政、公安、民族宗教事务、司法行政、
公共安全、劳动和社会保障中的重大事项;
  (十)全市人才工作和人才队伍建设中的重大事项;
  (十一)国防后备力量建设和国防动员中的重大事项,国防
设施保护中的重大事项;
  (十二)抢险救灾、人口与计划生育等方面的重大问题;
  (十三)重大突发公共事件应急预案的制定与调整;
  (十四)市人民政府民主与法制建设中的重大事项;
  (十五)市人民政府所属部门、重要机构的设立、撤并和职
能划分;
  (十六)对全市具有全局性、长远性影响或者与群众利益密
切相关的其他重要事项。
  前款所列重大事项决策后执行,或其他事项的决策,由市长、
副市长、秘书长按照日常职责分工决定实施。
  人事任免和重大突发事件的处理,按照国家和本市有关规定
执行。

       第二章 重大事项决策建议的提出

  第六条 下列人员或机构可以向市人民政府提出重大事项决
策建议:
  (一)市长、副市长和秘书长;
  (二)市人民政府组成部门;
  (三)市人民政府直属机构、特设机构和办事机构;
  (四)各区、县人民政府;
  (五)其他国家机关、民主党派或人民团体、企业事业单位、
社会团体及公民。
  第七条 重大事项决策建议要以基础性、战略性研究以及本
市国民经济和社会发展规划、计划为依据,重大事项决策建议内
容应当明确、具体、科学、现实可行。
  第八条 向市人民政府提出重大事项决策建议应提交书面建
议书。建议书的主要内容包括:重大事项决策建议拟解决的问题、
建议理由的说明、法律法规和政策依据、解决问题的方案、可行
性分析以及其他相关材料。
  市人民政府应当对民主党派、人民团体、企业事业单位、社
会团体及公民提出的重大事项决策建议进行研究,并将结果及时
反馈。
  第九条 重大事项决策建议列入市人民政府重大事项决策的
拟定议程,须经下列人员或者机构审查确定:
  (一)市人民政府指定的机构提出拟办意见;
  (二)市人民政府秘书长商请市长、副市长提出协调意见;
  (三)市长、市长委托常务副市长确定,或由市长办公会议
审定。
  第十条 对列入市人民政府重大事项决策议程的事项,由市
长、常务副市长或市长办公会议确定承办单位,并由其具体拟定
决策方案。承办单位可以是市人民政府组成部门、直属机构、特
设机构,也可以是咨询机构等社会力量。

       第三章 重大事项决策方案的拟定

  第十一条 承办单位应当根据决策目标的要求,在调查研究
的基础上,运用科学方法,拟定详尽、完备、务实的决策方案。
对需要进行多方案比较研究的问题或者存在争议经协商不能达成
一致的事项,应当根据公众、专家或部门的不同主张,拟定两个
以上决策方案备选。
  第十二条 承办单位在拟定重大事项决策方案时,对与重大
事项决策相关的事项进行调查和协调,有关单位和个人应当给予
配合和支持。
  第十三条 承办单位初步拟定决策方案后,应当按照决策事
项涉及的范围,征求市人民政府有关部门和单位的意见,对不同
意见进行协商,经协商仍不能达成一致的,报请市人民政府副市
长进行协调。
  对重大事项决策实施过程中可能出现的行政争议,承办单位
应当提出分析评估报告,并提前做好相关准备工作;对决策方案
涉及的重大、疑难问题,承办单位应当组织有关部门领导、专家
学者和群众提出论证意见,或者交由研究、咨询等中介机构提出
评估报告;对涉及公众利益的重大事项决策,应当通过报刊、广
播电视、政府网站等媒体向社会公示或者采取座谈会、听证会、
论证会等方式,听取各界人士的意见;对改革中缺乏经验的重大
事项决策,可以在部分地区和单位先行试点,待条件成熟时再作
出正式决定。
  第十四条 承办单位拟定的决策方案,应当听取市人民政府
法制机构的意见。市人民政府法制机构应当对下列内容进行法律
审核,并提出书面意见:
  (一)重大事项决策是否符合市人民政府的法定权限;
  (二)重大事项决策的建议和方案的拟定是否符合法定程序;
  (三)重大事项决策方案是否符合法律、法规、规章规定;
  (四) 其他需要审核的内容。
  第十五条 承办单位在对各方面意见进行综合分析的基础
上,对原决策方案进行调整。经集体讨论后,向市人民政府秘书
长提交书面报告。报告应当写明承办单位及责任人、前期协调及
论证情况、主要方案的比较分析、具体决策内容、决策事项在实
施中可能出现的问题及对策、倾向性意见等。
  第十六条 市人民政府秘书长在审查报告时,可以采取书面
方式,也可以直接听取承办单位的汇报,经与有关副市长共同研
究后,提请市长、常务副市长或市长办公会议讨论决定是否将该
决策方案列入重大事项决策议程。

        第四章 重大事项决策的决定

  第十七条 下列事项须经市人民政府全体会议讨论决定:
  (一)向本级人民代表大会所作政府工作报告草案;
  (二)向本级人民代表大会所作上一年度国民经济和社会发
展计划执行情况与新一年度国民经济和社会发展计划的报告草
案;
  (三)向本级人民代表大会提交审议的上一年度财政预算执
行情况及新一年度财政预算草案报告;
  (四)其他应由市人民政府全体会议讨论决定的事项。
  第十八条 下列事项须经市人民政府常务会议讨论决定:
  (一)向本级人民代表大会常务委员会提交的议案草案;
  (二)向本级人民代表大会常务委员会所作的预算执行和财
政收支的审计报告草案;
  (三)提请市人民政府全体会议审定的重大事项;
  (四)市人民政府改善城乡人民生活的重要工作;
  (五)本规则第五条规定属于市人民政府决策的重要事项;
  (六)其他应由市人民政府常务会议讨论决定的事项。
  第十九条 市人民政府讨论决定重大事项决策前,根据需要,
市长、副市长、秘书长可以通过召开座谈会等形式,直接听取民
主党派、人民团体、专家学者等方面的意见和建议。市人民政府
办公厅可以根据市人民政府的要求,组织专家学者进行咨询论证,
提出决策咨询意见。
  第二十条 市人民政府召开全体会议或者常务会议讨论重大
事项决策,由市长或市长委托常务副市长主持。承办单位对拟定
的决策方案的背景、可供比较的方案及其主要内容、必要性和可
行性及不同意见予以说明;市人民政府有关机构报告对重大事项
决策方案的审查意见;市人民政府法制机构报告对重大事项决策
方案的法律审核意见。
  讨论重大事项决策方案时,与会人员应当充分发表意见。市
人民政府组成人员因故不能参加会议的,可以采用书面形式在会
上表达。
  第二十一条 市人民政府召开全体会议或者常务会议讨论决
定重大事项决策时,根据需要可以邀请市人民代表大会常务委员
会或者政治协商会议派员列席会议,也可以邀请经济、科技、法
律以及与重大事项决策方案相关的其他专家或者实际工作者参加
会议提出意见和建议。
  第二十二条 市人民政府召开全体会议或者常务会议讨论决
定重大事项决策,须有市人民政府全体会议或者常务会议的组成
人员半数以上到会方可举行。
  第二十三条 经市人民政府全体会议或者常务会议讨论的重
大事项决策方案,在充分听取大多数参加会议人员意见的基础上,
市长可以作出如下决定:
  (一)通过;
  (二)原则通过,委托常务副市长或者分管副市长在承办单
位对个别内容修改后最终审查决定;
  (三)部分内容尚需深入研究,待修改后提交下次市人民政
府全体会议或者常务会议讨论决定;
  (四)不予通过。
  第二十四条 市长代表市人民政府发布决定、命令。市人民
政府重大事项决策决定,由市长签发,市长也可以委托常务副市
长签发。
  市人民政府重大事项决策以市人民政府决定、命令的形式,
在《天津市人民政府公报》、《天津日报》、天津政务网或者其
他媒体上公布。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
  第二十五条 市人民政府办公厅应当做好重大事项决策会议
记录,并将有关重大事项决策材料归档。
  第二十六条 市人民政府作出重大事项决策决定,接受市人
民代表大会及其常务委员会的监督,接受中国人民政治协商会议
天津市委员会的民主监督。

     第五章 重大事项决策决定的执行和调整

  第二十七条 市人民政府重大事项决策决定作出后,重大事
项决策的实施单位应制定具体实施方案,并报市人民政府备案。
  第二十八条 重大事项决策的实施单位应当定期向市人民政
府报告重大事项决策决定的贯彻落实情况和执行中的主要问题。
属于全年性工作,每季度报告一次工作进展情况,年底报告全面
落实情况,市人民政府督查机构每半年检查一次落实情况;属于
时限性较强或应急性的工作,应当按照市人民政府的特别要求及
时报告落实情况。
  第二十九条 市人民政府各有关部门和各区、县人民政府,
在贯彻落实市人民政府重大事项决策决定过程中应当顾全大局,
在各自的职责范围内配合、支持重大事项决策实施单位做好工作。
  第三十条 市长、副市长、秘书长及市人民政府其他组成人
员,按照各自的职责分工协调相关部门落实重大事项决策决定的
相关工作,处理在落实重大事项决策决定工作中发生的争议,对
争议较大的问题可提请市长召开市长办公会议研究处理。
  第三十一条 重大事项决策决定执行情况应当接受各方面的
监督。市人民政府督查机构应当加强对重大事项决策决定执行情
况的检查,及时跟踪和反馈执行情况,发现新的情况和问题应当
及时调查,作出评估,并将调查和评估结果如实向市人民政府报
告。
  第三十二条 重大事项决策的实施单位在决策决定执行的过
程中,发现可能影响决策决定调整的情况和问题,应当及时向市
人民政府报告。
  市人民政府应当召开市长办公会议研究重大事项决策的实施
单位的报告,并可根据新的情况研究决定提交市人民政府全体会
议或者常务会议对已作出的决策决定作适当调整。
  第三十三条 具有下列情形之一的,市人民政府可以对原有
重大事项决策决定进行调整:
  (一)重大事项决策决定作出时的依据已发生重大变化;
  (二)重大事项决策决定作出时的条件已发生重大调整;
  (三)重大事项决策决定作出后又出现新的情况和问题;
  (四)其他直接影响重大事项决策决定实施的情况和问题。
  第三十四条 市人民政府重大事项决策决定的调整适用重大
事项决策的决定程序。但在紧急情况下,如不即时调整可能给国
家、集体、社会公共利益造成重大损失的,市长可以决定即时调
整,也可以由市长委托常务副市长或者在现场指挥的副市长决定
即时调整,并在事后向原决策机构报告。
  对因重大事项决策决定调整给公民、法人或者其他组织的合
法权益造成损失的,市人民政府应当予以补偿。

          第六章 法律责任

  第三十五条 因有下列行为之一,造成市人民政府重大事项
决策决定失误和严重后果的,由监察机关按有关规定追究有关部
门负责人和直接责任人员的行政责任:
  (一)提供重大事项决策决定的事实有重大出入的;
  (二)提供重大事项决策决定的依据错误的;
  (三)提供重大事项决策决定的方案违反法律、法规、规章
规定的;
  (四)未按法定权限或程序报请决策的;
  (五)有关机构审核不严,失职、渎职的;
  (六)其他导致决策违法的情形。
   过错责任追究的具体办法由市人民政府另行制定。
  第三十六条 对市人民政府重大事项决策决定失误造成严重
后果的责任追究,法律、法规另有规定的,依照法律、法规的规
定执行。

           第七章 附 则

  第三十七条 拟定地方性法规草案和制定政府规章及其他规
范性文件,按照《天津市人民政府拟订地方性法规草案和制定政
府规章及其他规范性文件规定》(2002年市人民政府令第58号)
和《天津市行政规范性文件管理规定》(2007年市人民政府令第
125号)执行。
  第三十八条 本规则自2008年7月1日起施行。




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  前几天,一位进入法院不久的年青法官向我诉苦,说当初进入法院之前觉得法官是一个神圣而伟大的职业,而他真正在从事审判工作之后发现当事人对他始终充满了怀疑与猜忌,尽管他已经很用心在办案了,但并没有真正相信他,甚至有人写信举报他执法不公;在他平时生活中,人们对法院法官的评价也是负面居多,打开网页中有关评论大量的网评都是不惮用最恶毒与最自私的想法猜忌、揣度我们的法官,这一切使他心中无比的困惑与忧虑,在他回家后,我给他回复了一个短信,就是下面的一则小故事:
  一人请教禅师,说有人在背地里捅他刀子,该怎么办?
  禅师拿起一把斧子,走出室外。禅师对那人说,现在他把斧子扔向天空,会怎么样呢?
  当扔出去的斧子“咣”的一声掉到地上时,禅师问:“你听到天空喊疼的声音了吗?”
  “斧子又没有伤及到天空,天空怎么会喊疼呢?”那人说。
  “斧子为什么伤及不到天空呢?”禅师问。
  “天空是那么高远,那么辽阔,斧子扔得再高,也触及不到天空的皮毛啊!”那人感叹道。
  “是啊,天空高远、辽阔,那是天空的心胸大。如果一个人有天空般宽阔的心胸,别人就是再向他放暗箭、捅刀子,也无法伤及到他的心灵啊。”
  当前我们法院及法官面临着空前的社会转型的压力,一方面是社会信仰的极度缺失,一切以利益为主导的社会思想生态产生了以经济利益为核心的利益冲突;一方面在社会利益极大的冲突之下,巨额的经济利益与政治利益对公正司法有了更高更严苛的要求,要求法院和法官来解决、化解这些矛盾。有一句格言说到:“法是最低限度的道德!”没错,法律本身只是一个规则,法律本身没有任何情感与理性可以言,把一个冷冰冰的规则成为一个活的运用去解决多彩的社会问题,就需要我们法官的司法行为了。司法需要法官高于常人的信仰与世界观,一种超凡入尘的行事方法与思维方式作为基石。
  其一,法官心中要有大格局!
  格,指的是一个空间,用四块木板边边相连就成为一格;人格,指的就是一个人的心灵空间,我们常用的一个词“局限”,说的就是由于一个人人格的局限导致缺乏远见与解决问题的能力。做人要有大格局,做法官更要有大格局,从事不同的职业需要不同的格局。在商言商,作为一个商人需要的对一个行为的发展的前瞻性判断,并作出决策,商人一切以营利为目的,其格局只要对企业的发展有利,对企业的营销有利就是对的,其格的关键在于“利”字;而作为一名法官需要善的格局,需要看穿尘世间名与利,情与义的理性之高度,一个法官善的格局的高度与广度决定了其司法为人所能理解与接受的程度,试问一个有着无比的善良与理性的法官面对一点点小小的中伤与诽谤又能对他的人格产生多大的伤害呢,不就如同向天空和大海扔斧子一样吗?
  其二,法官需要一种超脱尘世名与利的心态与怜悯红尘悲苦之心。
  随着社会的发展,起诉到法院的案件都是人民内部矛盾激化和冲突的结果,人世间人来人往,利来利往。唯有能正确看待世间的情与义,财与利的法官才能正确的处理好这些错综复杂的事件。案件处理不仅是法理上的称量,更是内心中的肯定与评价,一个法官在执法时要心胸坦荡荡的面对当事人,《心经》云:“以无所得故,所以心无挂碍,以无挂碍故,无有恐怖,远离颠倒梦想,究竟涅磐。”当一个法官内心无所挂碍的时候,他的内心才会心如明镜,才能对矛盾作出正确判断并拿出正确的解决方法。
  在平时的司法工作中如何对待当事人呢?就是孔子说的八个字:“言而有信,恭而有礼呢”。记得星云大师的说过司法人员需要“三布施”,分别是“颜施,理施,义施”。“颜施”就是对人和而有亲,恭而有礼,给人好脸色。孔子说过,待人处事最难之处在于“色难”,相由心生,只有你真正把人民群众放在心上,真正的尊重他们,理解他们,你就不会“色难”,就不会出现“门难进,脸难看”的情况。“理施”,在于准确的把握案情,析法明理,把谁是谁非讲个清清楚楚。“义施”,就是向当事人表明你禀公执法不畏权钱的态度,让当事人放心。当你真正做到这“三布施”之后,你会发现当事人并不难相处,案件也更容易调解,判决双方当事人也更容易服判息诉。
  
 (作者:广西防城港市中级人民法院 王铖)

关键词:法医、法医病理鉴定、法医临床鉴定、医疗损害、医疗过错、司法鉴定
内容提要:法医就“医疗过错司法鉴定”在司法实务界,在医疗纠纷案件的处理中,是最后一着比较实用的“棋子”,这是因为医疗损害责任也是适用医疗过错责任原则,然而实用并不代表准确。
笔者就“法医”释义,法医没有执业医师资质、法医病理鉴定、法医临床鉴定等方面论述,法医就“医疗过错司法鉴定”是无效鉴定。
根据我国三大诉讼法鉴定问题“法定主义”的原则,建议立法机关就“医疗”的专门性问题鉴定,授予中华医学会鉴定。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。根据本法第54条规定适用的是过错责任原则。由是在医疗损害责任中,有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定结论,是一切医疗纠纷案件争议中最为关键的问题。
在《侵权责任法》之前的司法实务中,经医学会鉴定不构成医疗事故的,各级人民法院可以根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知(以下简称通知),即法释(2003)20号,其中二“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。由此,患方当事人又可聘请法医进行医疗过错司法鉴定。如果有医疗过错,可以根据《通知》,其中一“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用《民法通则》的规定。”这种医疗纠纷案件,适用了鉴定二元化,除了程序上的尴尬之外,也造成了构成医疗事故的比不构成医疗事故的案件赔偿额更低的结果。
在《侵权责任法》实施后,最高人民法院又出台了法发[2010]23号司法的解释,其中三“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。笔者于2012年3月24日在法律图书馆、论文资料库已发表“医疗损害司法鉴定机构”法定设立的探究一文,供参考。
对于法医就“医疗过错司法鉴定”,医疗机构及其医务人员都不相信,根据我国民法专家杨立新教授的说法,因为作鉴定人是法医。(注1)那么法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里呢?如何应对?才能使医疗机构及其医务人员相信呢!
在论述之前,笔者就“医疗过错”基本法理予以赘述:
1、医疗过错是指行为主体的主观方面,它包括故意和过失。在医疗纠纷案件中,故意行为属于故意伤害论,不在本文讨论之列。
2、医疗差错是属于医疗过错,也是指医疗过失行为。
3、医疗事故在医学会鉴定中已明示“医疗过失行为及其人身损害后果之间的因果关系”,也属医疗过错。
4、医疗损害是指侵权损害赔偿的医疗损害,如直指侵权行为,建议适用王利明教授推荐的《布莱克法律辞典》的解释:“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”医疗损害直指侵权行为,也属医疗过错。
由此可见,医疗过错是指医疗差错、医疗事故、医疗损害的总称。
一、法医就“医疗过错”鉴定中鉴定人资质不够格,再加上“司法鉴定”的皇冠,可以造成在司法实践中有关“医疗过错”鉴定问题的误导、悖乱。
什么是法医?商务印书馆2001年版的《代现汉语词典》,把“法医”释义为“法院中负责用法医学来协助审理案件的医生”。上海辞书出版社的1979年版的《辞海》,将“法医”释义为“用法医知识,解决侦查审判工作中有关医学问题的专业人员”。显然,《辞海》对“法医”作出的条目释义更为准确,即《现代汉语词典》的释义出现了一个致命的错误,就是错把法医当医生。在此基础上,如果有人把“法医”进一步引申为代表法律的医生,则更加缪之千里。(注2)
根据《执业医师法》第12条、第14条规定,法医不属于“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。”由此可知,法医不是给人看病治病的医生,根据《执业医师法》的规定,没有取得职业医师资质的人员,根据《布莱克法律辞典》,也不是“医疗损害”辞解释中的专业人士。
笔者为什么说,法医再加上“司法鉴定”的皇冠,是根据《决定》的规定,法医是司法鉴定机构的成员,可以成为法医类鉴定业务中的鉴定人。然而在“医疗过错”的鉴定中法医连执业医师资质都没有,即使戴上“司法鉴定”的皇冠,就“医疗过错”进行司法鉴定,显然误导、悖乱。
二、法医类业务中法医病理鉴定与法医临床鉴定,在“医疗过错行为及其人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定中无权涉及。
根据《决定》第17条第一款,法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。根据以上规定,与医疗纠纷案件有关的是法医病理鉴定和法医临床鉴定。
(一)法医病理鉴定,又称尸体鉴定,其相关研究死亡、晚期尸体现象、机械性损伤、窒息。具体职责:死亡的原因鉴定、死亡的方式鉴定、死亡的时间推断、致伤(死)物的认定、生前伤与死后伤的鉴别、死后个体识别等。而临床病理研究的对象是患病的机体,又可分:1、病理生理学主要研究机能、代谢的变化及其变化发生发展的病因和机理。2、病理的解剖学则测重于研究形态结构的改变。
(二)法医临床鉴定,又称活体损伤鉴定,具体的职责:人体损伤程度鉴定、损伤与疾病的关系评定、道路交通事故受害人伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度的评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而临床医学是研究患病机体疾病的发生原因、诊断和治疗的一门学科。
由此看来,法医病理鉴定和法医临床鉴定的测重点,是人体致死之后一系列的判断和活体损伤的状态、程度与损伤的关系,而与临床病理学、临床医学有显著的差别。
在医疗纠纷案件中,依照《侵权责任法》适用过错责任原则,有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个关键问题的鉴定,正是与法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉及的内容,且违反我国三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”原则(司法解释不是法律规定),由是法医就“医疗过错”鉴定的结论自然是无效的。
三、“医疗损害(过错)司法鉴定机构”的设立应予以法定。
在司法实务中,《侵权责任法》实施之后,医疗事故鉴定已归属于卫生行政部门去了。医疗损害(过错)司法鉴定机构,立法机关又以“实体法不规定程序法的内容”(注3)没有出台。那么人民法院怎么办呢?根据《民事诉讼法》第72条规定,交由法定鉴定部门已落空,指定鉴定部门又可能出错。由是最高人民法院出台了司法解释(2010)23号。笔者认为:在《决定》中没有“医疗损害”法律用语的含义,全国人大法律委员会依据《立法法》第42条规定,也没有“医疗损害”具体含义的解释,即使按司法解释(2010)23号去实施能得出“医疗损害(过错)司法鉴定”的鉴定结论吗?显然是不可能。
在司法界一直重视“程序”正义,程序法应优先于实体法,为解决“医疗损害(过错)司法鉴定机构”的设立,笔者建议立法机关重视并予以法定。
四、医疗行业是高技术高风险行业,由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源,建议全国人大法律委员会应予以撤销。
(一)医疗行业是高技术性行业,只有让同行业的专家把握医疗行为的过错界限,才能保证鉴定结论的科学性和客观性。
(二)医疗行业又是高风险行业,任何医疗行为的后果都具有不可预测性。医疗的专家有时都不可预测,隔行如隔山的法医能预测吗?显然不能。
(三)医疗行业是高技术高风险性,医学要发展,要为人类做出贡献,有关医疗专业的高风险应由医患双方共同承担,不能一旦出现“死人”,就是有“医疗过错”的局面应予以改观。由此,有医学专家提出,法律缺少有针对性的保护医疗“无过错”行为的条款或内容。(注4)建议法律给医疗活动留有一定的“无过错责任”空间,以保证医生合法的医疗权利。
在司法实践中,应树立中华医学会中就“医疗”的专门性问题鉴定的权威,由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源,笔者建议全国人大法律委员会应予以撤销,回归二元归一元的鉴定程序。
五、“医疗损害(过错)司法鉴定机构”应授予中华医学会鉴定
1、《侵权责任法》中有关医疗损害责任鉴定的性质,应当是司法鉴定,但必须纳入司法鉴定轨道,才能予以实施。医疗损害责任鉴定,也是适用过错责任原则,实质上也可称医疗过错司法鉴定。
2、在法律、行政法规中,根据立法需要可以出现“医疗差错”、“医疗事故”、“医疗损害”、“医疗过错”的术语,其外延不断扩大,但涉及“医疗”的专门性问题应当无争议的,根据《民事诉讼法》第72条的规定,对于专门性问题的鉴定,交由法定鉴定部门鉴定。笔者认为:唯一具有权威的“医疗”专门性问题的鉴定应是中华医学会,即使没有执业医师资质的法医也是中华医学会的组成人员,这一点可能有些学者还并不认知。
3、在医学院校里医学生的教材,包括“基础理论、基本知识、基本技能”;在《临床技术操作规范——各种分册》的技术标准、操作规程等都是中华医学会的专家编绪。
4、为了追求“公正”,另行法医就医疗过错鉴定,不再赘述。
5、为了追求“公正”,另请医学会之外的医疗机构专家鉴定,是不符合我国的国情。
6、有关社会与论中“老子鉴定儿子”,可以应用回避制度解决,“医医相护”缺少公信力可以制订有关法律,或者在《医疗损害司法鉴定常规与操作规范》中明确鉴定人的权利、义务,“医医相护”应承担法律责任。
笔者认为,以上六点理由可供立法机关予以参考。



注1、3:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足,杨立新,中国人民大学法学院教授。
注2:医疗事故处理条例释义,《医疗事故处理条例》起草小组/编写,中国法制出版社,2002年4月第1版。
注4:2004.9.7,健康报,解放军306医院邹德威教授在《医疗事故处理条例》颁布二周年的座谈记录。
2012.4.18