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昆明市人民政府关于《昆明市2814项目渔场经营管理试行办法》的批复

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昆明市人民政府关于《昆明市2814项目渔场经营管理试行办法》的批复

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府关于《昆明市2814项目渔场经营管理试行办法》的批复
 (昆政复〔1992〕1号)


市水利局:
  你局 《关于〈昆明市2814项目渔场经营管理试行办法〉的报批请示 》收悉,经市政府研究,现批复如下:
  一、原则同意《昆明市2814项目渔场经营管理试行办法》,请以你局名义公布并认真组织实施。
  二、按照国家项目办的要求,搞好效益监测,强化后续管理,巩固和发展项目成果,是十分重要的工作。望在实施过程中先搞试点,并认真总结和研究试点及实施过程中的经验和问题,及时向市人民政府反映,使之逐步完善。
  此复

                            昆明市人民政府
                          一九九二年1月十八日
         昆明市2814项目渔场经营管理试行办法

第一章 总则





  第一条 WFP--2814项目是联合国世界粮食计划署在昆明市援建的以养鱼为主的经营生产项目(以一简称项目渔场),也是全市“菜蓝子”工程的重要组成部分。为加强项目渔场建成后的经营管理,增加产量,降低成本,巩固和发展项目成果,实现“为国争光,为民造福,服务城市,致富农村”的目的,根据国家有关法律、法规和政策,结合我市项目渔场情况,特制定本办法。


  第二条 本办法适用于全市项目渔场(含市、县内纳入项目管理的渔场)。昆明市、县(区)的国营、集体渔场(站),可参照执行。


  第三条 凡从事管理、经营项目渔场的单位和个人,都必须执行本办法。

第二章 管理体制





  第四条 凡利用外援和国家投资修建的各类鱼池、房屋、水工建筑、输电设施以及购置以及购置的机械设备等固定资产,属国家和集体所有,其使用权归渔场。未经县以上人民政府批准,任何单位和个人不得随意侵占转移和改变用途。
  项目渔场用自有资金购置的生产、生活用品,其所有权属于渔场(承包者个人购置的属个人所有)。人员变动时,其性质不变。


  第五条 项目渔场为集体或国营水产企业,实行养殖为主,综合经营,独立核算,自负盈亏和生产计划、技术措施、财务收支、产品购销、劳动管理相对集中统一的管理原则。


  第六条 本办法公布执行前,项目鱼塘已签订承包合同的个体承包经营者,应执行主管部门下达的指导性生产计划,参照本办法进一步明确双方权义务和鱼塘、设施的使用维修责任,修订完善原承包合同。使之逐步办成集中统一经营为主要形式的集体渔场。


  第七条 项目区的国营渔场由主管部门领导,集体渔场归所在乡(镇)、办法处、或村委会领导,市、县水产生管理部门和项目办有权进行业务指导和监督。

第三章 权利和义务





  第八条 项目渔场由场长(500亩以上的渔场可设副场长)、财会、技术、供销、保卫等5~7人组成工作班子,实行场长负责制。场长由主办单位任免,也可公形势招聘和选聘,任期一般不少于三年。


  第九条 渔场在完成国家指导性计划的前提下,要权确定经营项目、技术措施和生产计划;有权根据国家物价政策决定产品价格、物资和产品的购销;有权按承包合同的规定,自行支配流动资金,生产发展资金,大修理基金、职工福利和奖励基金。


  第十条 项目渔场必须认真执行国家有关渔业生产的政策法规,保护国家和集体财产;维护和保障职工的合法权益;全面完成市、县下达的各项指标;按时上缴税利和归还贷款,接受有关部门的业务指导和监督。


  第十一条 渔场场长是企业权利和义务具体体现人,具有法人代表资格。场长在任期内对渔场的一切经济、生产经营活动全权负责,有权根据生产需要聘用管理人员和技术人员、按规定录用、辞退渔工和对职工进行奖惩。在完成全年生产计划的前提下,场长的资金可高于职工平均资金的1~2倍。


  第十二条 渔场场长应认真履行职责,努力实现任期目标;定期向主管部门汇报工作,接受群众监督;在抓好生产经营的同时,办好集体福利,改善职工物质文化生活;对职工进行遵纪守法教育和政治思想教育;组织搞好技术、业务培训,提高职工素质。

第四章 渔场管理





  第十三条 项目渔场实行承包经营责任制。渔场场长应与主管部门签订承包经营或目标责任合同。场内对生产班组或个人可实行五定(定人、定塘、定产量、定产值、定成本)到组到劳,超利润分成的多种承包办法;对管理人员实行岗位责任制,与服务效益挂钩。正确处理国家、集体、个人三者利益,责、权、利相结合,充分发挥集体规模经营的优越性和职工的生产积极性。
  1、承包合同:应明确发包方和承包方的权利的义务,规定各项指标,具体条款要全面考虑当前和长远、产量和效益、增产和节约。
  2、承包期:渔场与主办单位签订的合同承包期一般不少于三年,新鱼塘可一年一定,老鱼塘可一定几定。渔场与班组或个人签订的合同承包期一般一年一定。
  3、承包定额:一般以前三定的产量和利润平均数作为基数,参照当年鱼塘、鱼种、饲料等生产实际,适当调整。
  4、场长、财会、技术员不承包鱼塘,但可承管一至两个塘作试验塘。 
  5、承包合同应送主办单位及市、县项目办各一份备案,以便检查监督、履行合同。


  第十四条 生产计划和劳动管理
  1、生产计划要结合实际 ,综合考虑上级要求 、市场需要、渔场生产条件、技术经验等因素,并听取技术人员或有关技术部门的意见。
  2、根据鱼塘条件和鱼种来源,确定投入的鱼品种、规格、重量,并根据增重倍数、饵料质量,核算饵料用量。成鱼和鱼种的养殖比例,一般以8:2为宜。
  3、依靠科学技术,不断开发新产品,发展多种上经营,提高综合效益。
  4、以班组承包的要全理安排技术力量和劳力强弱,每个劳力养鱼水面以十亩左右为宜。
  5、必须建立健全渔场池塘生产技术档案和成本核算制度。


  第十五条 物资、产品、财务管理
  1、渔场要加强资产管理,按规定搞好设备维修管护和更新改造。
  2、渔场所需物资,可集中采购或分散购进,努力降低成本,提高效益。
  3、渔产品销售按合同执行,一般由渔场统一销售或调配,也可部分分散销售,但均由渔场统一收款。
  4、建立健全全财务管理制度,财务人员须经考查合格才能上岗工作。
  5、渔场税后计划内利润的提取和分配,按以下比例实行:
  ①用于鱼塘设备维修和扩大再生产基金不低于40%。
  ②上缴主办单位30%,主要用于集体积累。
  ③用于集体福利基金和奖励基金25%。
  ④提取水产事业发展基金5%,上缴市、县项目办公室管理使用,其中上缴市70%,县留30%。
  现有大包干个体承包经营的,由渔场主办单位按以下以例实行:渔场主办单位20%,渔场30%,班组或个人50%。

第五章 奖励和处罚





  第十六条 符合下列条件之一的单位和个人,根据不同情况,分别由渔场主办单位、市、县项目办和县以上人民政府给予表扬、记功、通报表彰,一次性物质奖励和晋升工资:
  (一)领导班子得力,管理人员素质高,有健全的规章制度,且执行情况效好的;
  (二)认真执行本办法,严格履行承包经营合同,当年各项指标完成和超额完成的;
  (三)对渔场各类设施进行管护和维修成绩突出的;
  (四)采用新技术和科学管理方法,在推广科技兴渔方面作出贡献的。


  第十七条 违反国家有关法律、法规和本办法,有下列行为之一的,视情节轻重,分别由渔场主办单位、市、县项目办公室和县以上人民政府给予批评教育、罚款、赔偿损失等经济制裁和行政处分;触犯《治安管理处罚条例》的,提请公安部门依法处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)领导班子不力,规章制度不全,管理混乱,当年主要批示不成,社会、经济效益效差的;
  (二)对渔场设施的管护和维修不力,造成经济损失的;
  (三)破坏、损坏、偷盗渔场设施和偷捕、电鱼、炸鱼、毒鱼阻碍管理人员执行公务、无理取闹的;
  (四)有章不循,玩忽职守,给渔场造成重大经济损失的。


  第十八条 以上奖励和处罚的种类,可以单用或并用。奖励和处罚的具体办法由市、县项目办公室拟定,报同级人民政府备案。

第六章 附则




  第十九条 本办法由市水产行政管理部门负责组织实施和解释。


  第二十条 项目渔场县可依据此办法制定实施细则,渔场可制定相应的岗位责任制和奖励办法。


  第二十一条 本办法自一九九二年一月一日起试行。

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韩国“连环杀人案姜浩淳事件”及“死刑存废”争议动向考察

杜向前


引言

  近期,韩国“连环杀人犯姜浩淳事件”和“132名刑事法学教授联合签名反对恢复死刑执行制度”再次引发韩国内各界对“死刑存废”之争的讨论。

一、连环杀人案姜浩淳事件回顾

  2008年12月19日,韩国发生一起绑架命案。在对案件调查过程中,韩国警方发现姜浩淳(男,38岁,居住在京畿道安山市八谷洞)有重大犯罪嫌疑。2009年1月30日,姜浩淳被韩警方逮捕并被移送至检察署。
姜浩淳在审讯中交待其从2006年12月开始至2008年12月期间,在军浦、华城、水原等京畿道西南部地区共杀害了8名女性的事实。他向警方交代称自己在冲动的情绪下于2006年把在军浦市山本洞某练歌房认识的裴某杀害之后就开始实施了一系列连环杀人案。负责调查姜浩淳连环凶杀案的韩国水原地方检察厅安山支厅2009年2月22日公布了其最新调查进展动向。连环杀人犯姜浩淳为诈骗保险金,纵火杀害了第四任妻子及其岳母。此外,韩检察厅还在警方扣押并转交的锄头上发现了另外两名女性的DNA。至此除姜浩淳交代的8起案件以外,此连环凶杀案又增加了多名遇害者。姜浩淳事件引起韩国各界高度关注。

二、韩国成为“事实上废除死刑”的国家

  韩国死刑执行情况从总体趋势来看,70年代前半期,死刑执行的案件数量最多,以后大致呈现减少的趋势。到了80年代后半期,死刑案件数量相对减少。90年代中半期,死刑案件数量再次呈增加势头。1990年以来7次共对89名死刑犯执行了死刑。
  韩国自1997年12月30日金泳三政府对23名死刑犯执行死刑以来至2009年1月未再执行过死刑。被纳入“事实上废除死刑的国家”行列。韩法务部提供的数据显示韩国目前(资料截止至2009年4月2日)被判处死刑后正在服刑的犯人共有58人,被判处死刑后减为无期徒刑的有19人、死亡3人。韩国宣判死刑的罪犯数目2000年为9名,2001年为8名,此后几年每年保持在2-5人左右。1997年对23名进行死刑执行后10多年来未再进行过死刑执行。韩国1998年以来42名死刑犯中除其中有2名是因违反特别犯罪加重处罚法外,其39名主要是因抢劫杀人、杀人、连续杀人等被判处死刑。韩国因超过10年没有执行死刑而成为“事实上废除死刑的国家”。
  但统计数据显示,停止执行死刑后杀人犯数量有所增加。1994年至1997年执行死刑的4年里,平均每年有607人因杀人罪而被起诉。但在暂停执行死刑的1998年至2007年10年期间,平均每年有800人因杀人罪而被送上法庭,杀人犯增加了32%。其中2004年“柳永哲事件“和2006年”郑南奎“事件及2009年连环杀人犯“姜浩淳”事件引起较大反响。

三、韩舆论调查显示六成以上韩国民仍主张保留死刑执行制度

  2004年柳永哲杀人事件、2006年郑南奎杀人事件及2009年姜浩淳连环杀人事件使韩国内有关“死刑存废”的争议几经曲折但日益升温。韩国民要求恢复死刑的呼声日益高涨。
  韩近年来有关“死刑存废”的调查数据如下。
  2003年,韩国家人权委员会实施的调查结果显示86.8%的韩国民反对废除死刑制度。
  2004年3月23日,韩国家人权委员会委托韩国数据网络公司进行调查,结果表明60%的韩国民仍然赞成保留死刑,但同时有34.1%的国民同意废除死刑制度。
  2004年柳永哲杀人事件后,韩国社会民意调查所进行的调查显示66.3%的应答者赞成保留死刑制度。
  2009年2月21日,韩国法务部称最近委托“韩国Research”调查机构针对3000名19岁以上成年人进行的问卷调查结果显示六成以上韩国国民对维持和执行死刑表示赞同。对于死刑执行制度,有64.1%的被调查者赞成死刑执行制度、18.5%反对执行死刑制度、回答不知道的占17.3%。赞成应执行死刑的意见远高于反对意见。对于保留死刑执行制度,64.1%的被调查者赞成保留死刑执行制度、13.2%的人反对保留死刑制度,回答不知道的占22.6%。
  上述调查数据显示六成以上韩国民仍主张保留死刑执行制度。但与过去不同的是更多的人开始倾向于赞成废除死刑。

四、韩132名刑事法学教授联合签名反对恢复死刑执行制度

  针对最近韩国发生的几起杀人事件,有主张称应重新恢复死刑执行制度。韩政界人士相继就重新恢复死刑执行发表意见。韩法务部也表示将对2009年2月21日舆论调查结果进行考量并就是否重新恢复死刑进行讨论。
  但韩国法学界对此持反对意见并认为这种主张恢复死刑执行制度的现象令人担忧。韩首尔大学韩荣燮(音译)教授为首的教授代表对“因最近几起连环杀人事件而欲恢复死刑执行制度的主张”表示担忧。韩荣燮(音译)教授认为死刑问题是韩国社会人权和正义实现程度的和尺度。对受害者精神或物质援助和受害者共同体的关心更为重要。死刑也同时对因执行职务而不得不执行死刑的执行人员的人权的侵害。韩国已经有11年没有执行死刑,韩国已经成为事实上废除死刑(abolitionist in practice)的国家。因此坚决反对重新恢复死刑执行制度。首尔大学韩荣燮(音译)教授称将通过向国会议员和法务部提交反对恢复死刑执行制度联名书等方式抑制死刑执行并将继续为废除死刑制度而努力。
  2009年3月13日,韩刑事法学界132名教授 发表了“强烈反对恢复死刑执行制度”的声明并向法务部提交签名名单和声明书。这项2009年3月6日至13日期间实施的签名活动称死刑执行制度是与世界废除死刑趋势背道而弛的,这意味着又重新步入人权后进国家的行列。 主张韩国应消除任何形式的死刑制度。声明主要内容包括:
1、死刑作为野蛮和非正常的刑罚,是对《宪法》所保障的人的尊严和价值的根本否认的刑罚。
2、废除死刑是当今时代趋势。每年约有2-3个国家废除死刑。2007年一年执行死刑的国家仅有24个国家,而废除死刑或10年以上没有执行过死刑的国家在全球197个国家中已经有138个国家。
3、“死刑是扼制杀人的有效方法”的主张没有科学依据。是否保留死刑制度并不能对杀人犯罪比例变化带来实质性的影响。
4、国家作为应对生命尊严进行保护的不应成为制度性杀人的主体。
5、所有判决中都可能存在错判可能性。杀人犯罪中错判的案件不在少数。被宣判为死刑的杀人案件经过重审而改判无罪的案件已经有数十件之多。不能容忍因错判而发生剥夺生命现象出现。
6、死刑被滥用于政治活动。宗教动机的死刑、维持政治权力的死刑、获取政治效果的处刑、特定集团的政治偏见死刑等层出不穷。即使是在所谓的民主国家,少数群体和弱势群体也被迫成为政治牺牲品。
7、不能否认对死刑犯进行改良可能性。他们也是人,死刑是对人改良可能性的全面否定。
8、当今国家即使是不通过死刑手段,而只通过教导所长期的隔离,已经具备了抑制犯人再犯的可能性。
9、有主张认为考虑到受害者的感情需要死刑。但为保护受害者,对受害者及其家属提供精神上物质上的援助及安慰和关心更为重要。死刑制度虽然可能满足人们的因果报应心理,但死刑制度事实上并不能为受害者带来实质的利益。
10、死刑也同时侵犯了因职务行为而执行死刑的执行人员的人权。
11、是否执行死刑是区别朝鲜和韩国人权标准。韩国应通过不执行死刑来维持优越性以对朝鲜公开进行死刑处罚等人权问题进行批判。
12、尽管废除死刑制度为时尚早的主流意见仍占据优势地位。如果引入作为死刑的替代方案的没有假释的绝对终身刑,舆论调查结果将会有不同的结论。国会及行政部门不能单纯依据舆论调查的结果而人云亦云。韩国第16、17、18届国会连续提出《废除死刑特别法案》。行政部门自1997年以来实行死刑缓刑制度。现在应该是对废除死刑进行讨论的时候了。
13、恢复死刑执行制度问题绝不能被个别偶发案件或感情而左右。相反,这同时也给我们提供了对死刑替代刑进行讨论的机会。即使是不废除死刑,至少也应以死刑犹豫制度(moratorium)为前提,在此基础上应做好替代方案的准备工作。
14、一个人的生命对于我们生活的地球来说微不足道。虽然杀人犯无视人们的生命,但作为国家无视人的生命却是错误的。国家应通过制度引导以张扬生命价值。

罪后情节问题探讨

林竹静*

内容提要:司法实践中对罪后情节的把握,对正确定罪量刑关系密切,但理论界却对罪后情节的研究未予以应有的重视。本文通过对罪后情节相关问题的探讨,阐明了在刑法和相关司法解释上作为例外的“定罪”罪后情节的几种情况;并分析刑法上作为原则的“量刑”罪后情节和作为例外的“定罪”罪后情节存在的法理依据。
关键词:罪后情节 定罪 量刑

认定某一行为或结果属于罪后情节,即把这一行为或结果排除出了特定的犯罪构成。在司法实践中对罪后情节的把握,对正确定罪量刑关系密切。近些年来我国刑法学界对犯罪情节的研究予以充分关注,对一些问题如定罪情节、量刑情节、法定、酌定情节等进行了深入研究,但对罪后情节却一笔带过,未予以应有的重视。本文对罪后情节的几个基本问题略作探讨,以期有助于司法实践中对罪后情节的准确把握。
一、罪后情节的概念
罪后情节,字面含义是“犯罪发生后的情节”。行为犯的罪后情节是“犯罪行为发生后出现的情节”;结果犯的罪后情节是“犯罪结果出现后的情节”。“情节”一词由“情”与“节”两个字组成,“情”指情状,这是一个空间的概念,“节”指环节,这是一个时间的概念。因此,“情”与”节”合用时,是指事物存在的情状与变化的环节。 刑法中的情节与刑事被告人及其行为有不可分割的联系,情节作为刑法术语时指刑法规定或认可的表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性,以及社会危害性和人身危险程度轻重的。因此所谓罪后情节是指:产生于特定犯罪行为或结果出现之后,排除在个罪犯罪构成诸要素之外但仍和特定犯罪具有一定关联、影响定罪量刑的主客观事实情况。罪后情节包括罪后态度和罪后行为,罪后态度通过罪后行为得以体现。如属于减轻情节的自首行为、立功行为、受贿后积极退赃等悔罪表现,也包括属于加重情节的“杀人后分尸”、“交通肇事后逃逸”等情节。
二、罪后情节及相关概念辨析
1、情节犯中“情节”和罪后情节
情节犯是指在我国刑法分则中直接以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备条件的犯罪。情节犯中的“情节”主要指罪中情节,属于定罪情节,即对成立犯罪具有决定意义的情节。 根据我国刑法原理,只有犯罪实施过程中的事实才能决定犯罪的性质,因此定罪事实只能从犯罪人和其犯罪行为实施过程中寻找确认;而罪后情节中的“情节”则以量刑情节为原则,以定罪情节为例外。
2、结果加重犯中的“结果”和罪后情节
结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成的行为,由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果,而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。 结果加重犯的加重结果超过犯罪的基本构成结果,但仍然属于特定犯罪的犯罪构成之中,其“结果”仅指犯罪行为直接引起的加重结果;而罪后情节则和犯罪行为没有直接联系,不属于特定犯罪的犯罪构成范围;且“情节”外延比“结果”更广泛。以故意伤害罪为例区分:该犯罪的基本构成结果是致人伤害,同时刑法234条第2款又规定“致人死亡”这一加重结果,致死结果由伤害行为直接引起,属于故意伤害罪的犯罪构成。因此,该结果属于故意伤害罪的加重结果而非罪后情节。
3、情节加重犯中的“情节”和罪后情节
情节加重犯是指某种基本犯罪因具有某种严重情节或特别严重情节,或者情节恶劣或情节特别恶劣而被加重处罚的犯罪形态。 我国刑法分则规定了很多情节加重犯,而且常常和结果加重犯并列规定。它与结果加重犯的主要区别在于:情节加重犯中的严重情节不带有特定性,是综合指标;结果加重犯中的加重结果带有特定性,是单项指标。 和罪后情节比较:⑴、罪后情节发生在犯罪即遂之后,不属于特定犯罪的犯罪构成之内。情节加重犯中的严重情节包括在特定犯罪的犯罪构成之内。⑵、情节加重犯中的情节一般指“严重情节”,罪后情节包括加重情节和减轻情节。
4、犯罪情节和罪后情节
犯罪情节与罪后情节是总属关系。罪后情节是犯罪情节按照一定标准划分出来的属类别。通说认为:罪后情节与罪前情节、罪中情节并列,是犯罪情节按照出现时间先后作出的分类。 犯罪情节按照不同标准还可以做如下划分:⑴、以刑法中情节的作用或功能为标准进行的分类,可以分为非罪情节、定罪情节、量刑情节和行刑情节。⑵、以情节是否为法律所规定为标准而进行的分类,可以分为法定情节和酌定情节。⑶、以刑法对情节的内容和形式是否作出了具体规定为标准而划分,可以分为确定性情节和概括性情节。⑷、以情节由刑法的哪一部分规定为标准而划分,可以分为总则情节和分则情节。⑸、以情节对刑罚的适用的结果是否产生必然影响为标准而划分,可以分为应当情节与可以情节。⑹、以情节反映的是行为人的主观恶性还是客观危害社会性为标准而划分,可以分为主观情节和客观情节;等等。可见,罪后情节和其他犯罪情节的划分并不是排它性的,罪后情节和其他的情节可能发生重合。例如伤害致人死亡后为掩盖罪行而分尸逃逸的行为,是故意伤害罪的罪后情节,同时也是量刑情节、概括性情节。
三、“量刑”罪后情节和“定罪”罪后情节
在诸多犯罪情节的分类中,和定罪量刑关系最为密切的是定罪情节和量刑情节。有必要对罪后情节在定罪量刑中的角色扮演加以探讨,即罪后情节是应作为单一的定罪情节、量刑情节存在仰或兼备定罪量刑的功能。量刑情节,是指定罪事实以外的、与犯罪人或其侵害行为密切相关的、影响行为的社会危害性或行为人的人身危害性程度,进而决定是否处刑以及处刑从宽从严的各种具体事实情节。 如从重、从轻,加重、减轻或免除处罚的情节。量刑情节体现个罪中犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的“度”,但不决定个罪成立的“质”。在刑法规定及司法实践中罪后情节一般都是作为量刑情节存在,通过犯罪人的罪后行为表现其对自身犯罪社会危害性的认识,体现其人身危险性的强度,从而影响具体量刑。例如属于减轻情节的自首、立功、退赃、赔偿、取得被害人原谅,等等;属于加重情节的抗拒抓捕、销毁作案工具、在审讯中约立攻守同盟、认罪态度恶劣,等等。在司法实践中不一而足,不展开论述。需要展开的是作为例外规定的“定罪”罪后情节。
(一)刑法直接规定的“定罪”罪后情节
1、关于“逃逸致人死亡”的规定
刑法133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”“逃逸”是指交通事故发生后 ,当事人为逃避法律责任故意逃离事故现场的行为,是交通事故既成后的后继行为。“逃逸致人死亡”在不同的情况下可能作为定罪情节也可能作为量刑情节出现。例如,司机甲冬夜违规驾驶,刮倒路人乙致其腿部骨折(属轻伤),甲看见乙既未流血,也未昏迷,为了逃避责任,慌忙驾车逃走。乙小腿骨折不能行走,因天气异常寒冷,被冻死。根据交通肇事罪的构成要件,甲的行为认定交通肇事罪无疑,甲“逃逸致人死亡”这一潜在的交通肇事罪的罪后情节便成了决定先前交通肇事行为是否构成犯罪的定罪情节;而当交通肇事本身就构成犯罪的情况下,这一罪后情节为量刑情节。
2、关于戴罪立功的规定
刑法第449条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”这种通过罪后的立功行为来否定犯罪的成立,实质是罪后情节(行为)决定定罪。对这一刑法上“特殊缓刑”的规定,一般均认为这是战时的特例,对其存在的法理依据研究甚少。比较有说服力的观点是认为这种规定是:“军事指挥官介入军事司法程序对实体问题的处理,……不仅可能使原判刑罚不再执行,甚至可能使判决归于无效,因而军事指挥官的意见在很大程度上影响了审判的最终结果。军事指挥官介入军事司法过程,虽然影响了军事司法的程序,甚至在一定程度上影响了军事司法裁判的最终结果,但并不因此意味着战时军事司法权就具有军事指挥权和国家司法权的双重属性,其本质上仍是国家司法权,只是在此呈现出更为浓厚的军事指挥权色彩。”
(二)、刑法司法解释中规定的“定罪”罪后情节
1、“强奸后通奸一般不宜以强奸罪论处”的规定
1984年4月26日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”这个司法解释显然是罪后情节影响定罪的最突出表现。根据现行刑法规定,只要行为人第一次强奸行为符合构成要件,就成立了强奸罪,就必须提起公诉。事后被害人意志的改变,无论是真正原谅了犯罪人还是出于其它考虑,仅能影响该罪具体量刑,而不能影响定罪。
2、盗窃罪中“不作为犯罪处理”的规定
1992年12月11日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“个人盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点标准,但具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:…… 2、情节轻微并主动坦白或者积极退赔的; 3、自首或者有立功表现的;……。”1998年3月17日,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:……2、全部退赃、退赔的;3、主动投案的;……”虽然根据刑法第13条规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。而如果严格按照主客观相统一的定罪原则,当盗窃行为已经构成犯罪的情况下,罪后的投案、自首、坦白及退赃行为,是不能影响定罪的,即可以免其刑但不能免其罪。
3、邪教犯罪中“不作为犯罪处理”的规定
1999年10月30日,最高人民法院;最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》以及11月5日,最高人民法院《关于贯彻全国人大常委会〈关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定〉和“两院”司法解释的通知规定》规定:“对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织活动的人员,不作为犯罪处理。”2002年5月20日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》中提到的“因制作、传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚又制作、传播的,不论数量多少,都要根据《解释二》第一条第一款第(五)项的规定定罪处罚,但情节轻微,行为人确有悔改表现的,可以不作为犯罪论处。”这些规定是出于刑事政策的考虑,把涉案人数众多,情节显著轻微的邪教信众排除出犯罪,以减少打击面,稳定社会,利于反邪教斗争的顺利进行。但和盗窃罪中“不作为犯罪处理”的规定一样,在刑法法理上都值得探讨。
4、涉及民用枪械及危险品犯罪中“不作为犯罪处理”的规定
2001年9月17日,《最高人民法院对执行有关问题的通知》中指出:“对于《解释》施行前,行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可以依照刑法第十三条的规定,不作为犯罪处理。”而根据我国司法解释时间时间的一般原则,刑法司法解释和被解释的条文同时生效,即刑法司法解释对刑法颁布后,解释作出前的犯罪行为有溯及力。 但这上述《通知》却有条件排除了《解释》在这类涉及民用枪械及危险品犯罪中的应用,笔者认为司法者是出于这样的考虑:民间长期形成的“为生产、生活所需制造、买卖、运输(民用)枪支、弹药、爆炸物不为罪”的思想难以由于刑法的笼统规定,得到消除。 在当事人确实无法理解其行为的社会危害性时,若严格按照刑事违法性来定罪,似乎缺乏主观归责的依据。
四、罪后情节在定罪量刑中的角色定位
严格按照定罪原则,罪后情节仅应作为量刑情节出现。“量刑情节包括罪中情节、罪前情节和罪后情节,外延比较宽泛。定罪情节只限于罪中情节,外延比较窄。” 《中国刑法词典》指出:“定罪情节与犯罪构成诸要件联系密切。各个定罪情节贯穿于各犯罪构成要件之中,犯罪构成四个方面的要件,实际上就是对诸种定罪情节的概括归类。”也就是说,定罪情节客观存在于犯罪中,与犯罪构成要件的要求一致。罪后情节出现在犯罪发生之后,本身脱离犯罪构成要件,不可能属于定罪情节。值得注意的是在我国的刑法规定和刑事司法实践中,是以“量刑”罪后情节为原则,“定罪”罪后情节为例外的。甚至在个别条文规定中,罪后情节既可能是量刑情节,但在前行为达不到法定定罪标准时,又作为定罪情节出现,如上述“交通肇事逃逸致人死亡”的规定。可见,刑法规定和司法实践中确实存在“定罪”罪后情节。如何理解这种规定,这种规定有无存在的必要及这种规定在何种程度上造成司法实务与刑法法理相左?值得深入探讨。
(一)、作为原则的“量刑”罪后情节
虽然刑法规定和司法实践中存在“定罪”罪后情节,罪后情节原则上仅应有量刑功能,这一点应该得到刑法法理上的确认。“定罪”即某一行为之所以作为犯罪处理,首先是由于这种行为造成了危害结果,或者至少具有危害危险,同时人的行为受主观的意识与意志支配,因而对犯罪的评价溯及主观危害性。“犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面,是对犯罪的客观评价;罪责是犯罪的主观层面,是对犯罪的主观评价。因此在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。” 具体到个罪构成的“罪体”和“罪责”,某一犯罪行为本身的社会危害性和由此表现的犯罪人的人身危险性是规定具体个罪的根据。因而罪后情节显然不属于定罪情节。
1、罪后情节不属于个罪“罪体”
司法实践中认定犯罪,如属危险犯,只要实施了被刑法禁止的行为就可能构成犯罪;结果犯在发生危害结果的情况下,必须确证危害行为和危害结果之间的因果关系;而罪后情节发生在特定个罪禁止的行为实施完成后或者危害结果产生后,脱离了特定个罪所要谴责的行为和该行为所体现的行为人主观恶性本身,不属于具体个罪的“罪体”。以实践发生的案件为例:徐某因小事和妻子发生争斗,失手致妻子死亡,后为逃避侦查分尸潜逃。显然,“分尸潜逃”是故意伤害罪的罪后情节,在这起故意伤害致人死亡案件中,犯罪客观方面的因果关系链中的“因”是“犯罪人击打行为”,“果”是“被害人死亡”这一加重结果。考察该犯罪行为的性质应从该犯罪的客观方面入手,而该犯罪客观方面始于行为着手准备或实行之初,终于死亡结果的既成。“分尸”是死亡结果造成后的罪后行为,不在这一因果关系的范畴之内。故意伤害罪客观方面所预设的因果关系是伤害行为和伤害结果或“致人死亡”加重结果之间的因果关系,案件定性就应该着眼于该因果关系中行为和结果间的客观行为及由该范围内行为表达的主观故意,“分尸”行为并不在故意伤害罪所预定的法定因果关系之内,不符合该罪“罪质”的要求。如果“分尸”还构成其他犯罪,这只说明“分尸”符合另一罪的“罪质”。“定罪量刑,首要考察的是一个犯罪行为是否符合犯罪构成的诸要件。如一犯罪行为符合一个犯罪构成,则构成一罪,符合数个犯罪构成,则成立数罪。”
2、罪后情节不属于个罪“罪责”
罪后情节中表现出的犯罪人的主观态度迥异,有痛悔前非的,也有毫不悔改的。但这些主观态度只一般仅影响具体量刑中的轻重,而不影响对犯罪的定性。个罪的“罪责”是犯罪人在特定犯罪中应具有的意识和意志,而不包括罪后的态度。可以显见,刑法客观方面中“犯罪行为——危害结果”不可逆反的因果关系,折射到犯罪的主观方面也表现为犯罪行为当时的主观心理不能通过危害结果发生后的罪后情节加以推断,而只能从犯罪行为本身加以认定。从犯罪心理和犯罪行为主客观相一致角度,犯罪的主观方面必须通过由此犯罪心理指引下同期的犯罪行为加以认证。如上述案例中犯罪人“分尸”时的意识和意志并不能倒溯至“伤害”当时的犯罪主观方面。如果司法机关认为徐某“分尸”行为极度残忍,而据此推断徐某在和妻子争斗时就存在杀人故意,那就把罪后情节中的“态度”混同于特定个罪的“罪责”了。
(二)、作为例外的“定罪”罪后情节
论证了“量刑”罪后情节存在在刑法法理上的充足理由,又如何解释在刑法及相关司法解释中存在的为数不多的“定罪”罪后情节,这种法律规定和刑法法理的冲突究竟是立法者和法律解释者无意的疏忽,还是明知而为?如果是明知而为的话,“定罪”罪后情节的规定有无必要性,他们的存在是否都有法理依据?应该区分不同的情况。
1、轻微犯罪中存在“定罪”罪后情节的法理依据
我们注意到除“逃逸致人死亡”这一“入罪”的“定罪”罪后情节外,所有的“定罪”罪后情节全部是“出罪”的。很明显,这样规定目的是使那些情节轻微、危害不大的犯罪排除出刑法调整范围。理解这类“定罪”罪后情节的规定和定罪原则的冲突,应该上升的刑法价值的高度。在刑法法理中,居于最上位的是刑法的价值取向,刑法的价值取向是刑法中诸种原则和制度的设置的缘由。 当刑法适用原则在实践中发生矛盾时,应该从刑法价值的高度进行判断和取舍。正如从规范层面上说,禁止任何情况下的“法不溯及既往”要比“从旧兼从轻”原则更加贴近“罪刑法定”的本来要求。但实际上现代各国刑事立法几乎无例外的采用了“从旧兼从轻”原则,理论界也并不认为“从旧兼从轻”较之“法不溯及既往”是对罪刑法定原则本质的蜕变,相反是更好的实现了罪刑法定原则的精神实质。正如有学者指出“从轻时轻法可能被适用与此(严格罪行法定、禁止任何情况下刑法溯及既往)在目标追求上是统一的,都是出于保护人权的考虑,从这一点上理解‘从旧兼从轻’与近代罪刑法定是统一的。” 可见,罪刑法定原则中“从旧兼从轻”是对“法不溯及既往”发展的符合,矛盾的统一。现代刑法普遍以个人本位和权利本位为价值取向,强调刑法的人道性和宽容精神,重视对犯罪人的人权保护。正如陈兴良教授指出:“刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合,尽可能地宽缓。人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值意蕴。而刑法的宽容性,不仅仅是个刑罚轻重的问题,更是一个刑法在调整社会与个人关系的时候应当把握的准则。” 刑法的基本原则应和刑法的价值取向相符。我国刑法的三大基本原则:罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应。这三大基本原则统领定罪原则、量刑原则、行刑原则,等等。“出罪”的“定罪”罪后情节,虽然违反了定罪原则,但其在“情节显著轻微危害不大时不认为是犯罪”,尽可能不适用刑法调整,体现了刑法的谦抑精神;并且在司法实践中把情节显著轻微危害不大时的违法行为不作为犯罪处理,不给那些主观恶性不深的初犯、偶犯贴上“犯罪分子”的标签,确也更利于其改过自新。
2、“逃逸致人死亡”和“强奸后通奸”作为“定罪”量刑情节在法理上的缺憾
交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的规定则并不体现犯罪人权益的保护,它之所以作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在,恰恰相反是立法者在为不轻纵交通肇事后的逃逸行为,又很难单独对“不作为”逃逸行为定罪的情况下,斟酌后的折中之计。笔者认为,故意的“逃逸”行为作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在,在法理上是很难自圆其说的硬伤。笔者倾向于这样的观点,把交通肇事后逃逸的行为认定为独立的新罪“交通肇事逃逸罪”。
强奸是严重侵害妇女人身权利和性权利的犯罪。关于“强奸后通奸”不作为犯罪处理的理由,有学者认为是妇女事后同意的行为否认了先前“强奸”的性质。 另外从刑法谦抑性的角度考虑,刑法的目的是“保护”而不是“惩罚”,既然当事人都原谅了行为人,刑法就没有再介入的必要,这些观点值得商榷。刑法惩治犯罪的根据是犯罪行为对公民权利的和对侵害整体社会秩序的破坏,而不是该犯罪对某个具体个人权利的侵害。正如国家不允许杀人或者重伤害犯罪通过金钱赔偿私了,即便是犯罪人通过赔偿重金得到了被害人家属或者受害人本人的宽恕,其也不能逃脱刑法的惩罚。刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护,而不仅是对受害人个人的保护。因而,受害人个人对严重犯罪的原谅不能改变犯罪本身危害社会的性质。应根本区别强奸犯罪和上述情节轻微、危害不大的犯罪排除出刑法调整的本质。“强奸后通奸”作为罪后情节影响定性,在刑法法理上是很难成立的。