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关于印发黔东南州城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

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关于印发黔东南州城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府办公室


关于印发黔东南州城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

黔东南府办发〔2009〕114号


州人民政府办公室关于印发黔东南州城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

各县市人民政府,凯里经济开发区和黔东循环经济工业区管委会,州政府各部门、各直属机构:
《黔东南州城镇居民基本医疗保险暂行办法》已经州人民政府研究同意,现印发给你们,请遵照执行。                   

二○○九年五月八日

黔东南州城镇居民基本医疗保险暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为进一步完善我州基本医疗保险制度,建立健全多层次医疗保障体系,保障城镇非从业居民的基本医疗需求,促进和谐社会建设,根据国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)、贵州省人民政府《关于推进城镇居民基本医疗保险试点工作的指导意见》(黔府发〔2008〕13号)及相关文件精神,结合我州实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称城镇居民基本医疗保险,是指实行政府主导,部门协同,居民缴费和政府补助相结合,筹资和保障水平相一致的城镇居民基本医疗保险制度。
  第三条 建立城镇居民基本医疗保险制度坚持以下原则。
  (一)坚持“低缴费、广覆盖、保基本”,筹资与保障水平与我州的经济发展水平以及各方面承受能力相适应的原则;
  (二)坚持以家庭(或个人)缴费为主,政府给予适当补助和鼓励参保的原则;
  (三)坚持以收定支、收支平衡、略有结余的原则;
  (四)坚持实行 “保大病、保住院”的原则。
  第四条 我州城镇居民基本医疗保险基金实行州级统筹,州、县(市)两级管理。全州实行统一的筹资标准和保障待遇。
  第五条 城镇居民基本医疗保险制度的覆盖范围是具有本州行政区域内户籍的,且不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的各级各类学校在校学生、少年儿童(包括婴幼儿)和其他非从业城镇居民。
  暂无缴费能力尚未参加城镇职工基本医疗保险的国有、集体困难企业职工和退休人员,可以自愿参加城镇居民基本医疗保险。企业具备缴费能力后,应参加城镇职工基本医疗保险。
  第六条 各级劳动保障行政部门是城镇居民基本医疗保险的主管部门,负责本辖区城镇居民基本医疗保险工作的组织实施和监督检查。各级财政、卫生、教育、公安、民政、残疾人联合会等部门,配合劳动保障行政部门做好城镇居民基本医疗保险工作。
  (一)财政部门负责政府补助资金的筹集和拨付;
  (二)卫生部门负责定点医疗机构医疗行为的监督和管理;
  (三)教育部门负责大、中、小学生参保登记和缴费宣传工作;
  (四)公安部门负责参保人员的户籍认定;
  (五)民政部门负责低保对象(含无劳动能力、无生活来源,又无法定赡养、抚养、扶养义务人,以下简称“三无”人员)、低收入家庭60周岁以上老年人的认定;
  (六)残疾人联合会负责重度残疾人员身份认定。
  第七条 州级社会保险经办机构负责统筹、协调、指导全州城镇居民基本医疗保险业务经办工作,负责全州城镇居民基本医疗保险基金的集中管理。县(市)级社会保险经办机构负责本辖区内城镇居民基本医疗保险的参保登记和基金的征缴、管理、支付。
  第八条 加强社会保险经办机构建设,增加人员编制,专人专职负责城镇居民基本医疗保险工作。加大资金投入,建立全州统一的城镇居民基本医疗保险管理信息系统,实现数据集中管理,服务向乡(镇)劳动保障所、社区延伸,不断提高工作效率和质量。

第二章 城镇居民基本医疗保险基金的筹集

  第九条 城镇居民基本医疗保险基金收入由以下各项构成。
  (一)参保家庭(或个人)缴纳的基本医疗保险费收入;
  (二)财政补助收入;
  (三)居民基本医疗保险基金利息收入;
  (四)法律、法规规定的其它收入。
  城镇居民基本医疗保险费收缴使用财政部门监制的专用收款收据。
  城镇居民基本医疗保险费不计征税、费。
  第十条 城镇居民基本医疗保险基金的筹集标准为:
  (一)各类大、中、小学阶段的在校学生、少年儿童每人每年120元,其中:家庭(个人)缴纳40元,财政补助80元。对属于低保对象的或重度残疾的学生和少年儿童,家庭(个人)缴纳10元,财政补助110元;
  (二)非从业城镇居民18周岁(含18周岁)以下的每人每年120元,其中:家庭(个人)缴纳40元,财政补助80元。对属于低保对象、丧失劳动能力的重度残疾人,家庭(个人)缴纳10元,财政补助110元;
  (三)非从业城镇居民18周岁以上的每人每年200元,其中:家庭(个人)缴纳120元,财政补助80元。低保对象、丧失劳动能力的重度残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人,家庭(个人)缴纳10元,财政补助190元;
  (四)“三无”人员参加城镇居民基本医疗保险,按每人每年200元筹集,由财政全额补助。
  有条件的用人单位可对其职工家属参保缴费给予补助,补助资金在税前列支。
  第十一条 地方政府对参保居民的补助,除省政府补助以外,其余部分分别由州级承担25%,县(市)承担75%。
  各县(市)财政按居民户籍所在地承担相应的补助资金。补助标准根据经济发展情况和国家、省的有关规定适时进行调整。
  第十二条 各县(市)乡、镇、街道办事处、社区的劳动保障所负责办理城镇居民基本医疗保险家庭参保登记、变更、信息采集、证、卡发放等工作;县(市)社会保险经办机构负责缴费核定和申领《城镇居民医疗保险证》、社会保障卡的工作;学校、幼儿园负责办理大、中、小学生、在园幼儿的参保登记、变更、信息采集和《城镇居民医疗保险证》、社会保障卡的发放等工作。
  第十三条 城镇居民基本医疗保险费按自然年度一次性缴纳,中途参保的,按当年所剩月数,以每月缴费标准的十二分之一一次性缴纳。
  第十四条 各级政府应将补助的城镇居民基本医疗保险费列入同级财政预算,并及时按年度拨付到位。

第三章 城镇居民基本医疗保险待遇

  第十五条 城镇居民基本医疗保险基金用于支付参保居民符合支付范围的住院医疗费用和特殊病门诊治疗费用,不设个人账户。
城镇居民基本医疗保险基金支付范围参照贵州省城镇职工基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围和标准执行;儿童用药标准按劳动保障部《关于城镇居民基本医疗保险儿童用药有关问题的通知》(劳社部发〔2007〕37号)执行。
第十六条 城镇居民在一个统筹年度内发生符合基金支付范围的住院医疗费用,设置起付标准和最高支付限额,起付标准以上医疗费,按照医院级别确定个人和统筹基金分担比例。
  (一)医疗费用起付标准:一级定点医疗机构、50张床位以下医疗机构、乡镇卫生院、社区医疗服务机构起付标准为100元;二级定点医疗机构起付标准为200元; 三级定点医疗机构起付标准为350元。
  低保对象、丧失劳动能力的重度残疾人、低收入家庭60周岁以上老年人起付标准减半,“三无”人员不设起付标准。
  (二)城镇居民基本医疗保险基金最高支付限额随连续缴费年限的增加而增加,参保当年最高支付限额为3万元,以后连续缴费每满1年,支付限额增加0.2万元,支付限额最高为5万元。
  (三)参保城镇居民的住院医疗费用扣除起付标准和目录外费用后,按以下比例报销。
  一级定点医疗机构、50张床位以下医疗机构、乡镇卫生院、社区医疗服务机构由基金支付70%、个人自付30%;
  二级定点医疗机构由基金支付60%,个人自付40%;
  三级定点医疗机构由基金支付40%,个人自付60%。
统筹基金支付住院医疗费的比例与参保居民的连续缴费年限挂钩,城镇居民连续缴费每满5年,统筹基金支付比例相应提高5个百分点,支付比例提高最高不超过10个百分点。
  第十七条 参保居民特殊病门诊治疗全年只设一次起付标准,发生符合规定支付范围内的医疗费用,每一保险年度内超过300元部分,城镇居民基本医疗保险基金按50%比例报销。参保居民特殊病门诊治疗病种范围、办理程序等参照州级城镇职工特定病种门诊治疗管理办法执行。
  第十八条 因病必须使用CT、MRI等100元以上的特殊检查、特殊治疗和使用药品目录中的乙类药品或因抢救使用药品目录外的药品产生的医疗费用,低保对象、丧失劳动能力的重度残疾人、低收入家庭60周岁以上老年人、“三无”人员个人先自负10%,其余城镇居民个人先自负20%后再按第十六条、第十七条规定报销。
  第十九条 参保居民因病需要转往州外或在州外发生疾病治疗的,按城镇职工基本医疗保险相关规定执行,所发生的医疗费用由个人全额垫付,出院后凭转诊转院审批表、有效发票、诊断证明、出院小结、病历复印件、医疗收费清单等到所属社会保险经办机构报销,自负比例增加5%。在州内办理转诊转院的参保人员,不再增加个人自负比例。
  第二十条 城镇居民参加医疗保险实行待遇享受等待期。本办法实施后,1年内参加城镇居民基本医疗保险并按时足额缴纳医疗保险费的人员,不实行待遇等待期,从缴费参保次月起享受本办法规定的基本医疗保险待遇;1年后缴费参保的,从参保登记并缴清费用之月起实行6个月待遇享受等待期,待遇等待期满次月起享受城镇居民基本医疗保险待遇。
  参保后未按时缴费的,视为中断缴费。从中断缴费的次月1日起,停止享受城镇居民基本医疗保险待遇。中断缴费期间发生的医疗费用,统筹基金不予支付。中断缴费不满6个月的,可以续保,续保人员应补交中断期间的欠费,自补清欠费次月起享受相应城镇居民基本医疗保险待遇。中断缴费超过6个月的,医疗保险关系自行终止。医疗保险关系自行终止后重新参保的,按新参保人员对待,并实行6个月的待遇等待期。
  新取得我州城镇户籍6个月内参保缴费的,从缴费的次月起享受医疗保险待遇,6个月后参保缴费的实行6个月待遇等待期。
第二十一条 城镇居民基本医疗保险基金不支付下列费用:
  (一)在国外或港、澳、台地区治疗的;
  (二)自杀、自残的(精神病除外);
  (三)因打架、斗殴、酗酒、吸毒及其他犯罪或违法导致伤病的;
  (四)交通事故、意外伤害、医疗事故等由第三方承担医疗费赔偿责任的;
  (五)属于工伤保险(含职业病)的;
  (六)未经批准转外地就医发生的费用;
  (七)中断缴费期间、待遇等待期发生的费用;
  (八)按有关规定不予支付的其他费用。

第四章 定点医疗机构管理和费用结算

  第二十二条 卫生行政部门制定城镇居民基本医疗保险医疗机构发展规划。劳动保障行政部门按“公开公平、方便参保人员”的原则,参照城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理办法,合理确定城镇居民基本医疗保险定点医疗机构,并向社会公布。
  第二十三条 按照平等自愿的原则,社会保险经办机构与城镇居民基本医疗保险定点医疗机构签订服务协议,明确双方的责任、权利和义务。
  第二十四条 定点医疗机构应当建立和完善医疗保险内部管理制度,严格执行城镇居民基本医疗保险各项政策规定和医疗服务协议,配备管理机构和专(兼)职人员,做好城镇居民基本医疗保险的管理和服务工作。
  第二十五条 定点医疗机构应接受劳动保障行政部门及社会保险经办机构的监督检查,对劳动保障行政部门做出的行政处罚,依法享有提起行政复议或者行政诉讼的权利。
  第二十六条 建立对定点医疗机构的监督考核制度。劳动保障行政部门会同卫生、财政、物价、食品药品监督等行政部门,对定点医疗机构执行医疗保险政策规定和定点服务协议情况进行年度考核。
  第二十七条 参保人员在定点医疗机构发生的医疗费用个人应负担的部分,由个人与定点医疗机构结算;城镇居民基本医疗保险基金应支付的部分,由居民医疗保险经办机构按月与定点医疗机构据实结算。

第五章 基金监督与管理

  第二十八条 城镇居民基本医疗保险基金实行收支两条线管理。纳入财政专户,单独建帐、独立核算,专款专用,不得挤占和挪用并确保基金的保值增值。
  第二十九条 社会保险经办机构应当建立健全内部管理制度,加强基金收支管理,并接受审计、财政、劳动保障等行政部门的监督检查。
  社会保险经办机构所需经办经费由财政预算安排,不得从基金中提取。
  第三十条 劳动保障行政部门设立并公开监督举报电话和举报箱,受理对违反城镇居民基本医疗保险规定的举报。对投诉举报案件进行调查核实,依法对违规行为进行处罚。

第六章 附 则

  第三十一条 由城镇职工基本医疗保险、灵活就业人员医疗保险、新型农村合作医疗保险转为城镇居民基本医疗保险且未中断缴费的,不设立待遇等待期。
  第三十二条 对暴发性、流行性传染病和自然灾害等因素所造成大范围急、危、重病人抢救治疗的医疗费,由各级政府统筹解决。
  第三十三条 为解决参保人员因患大病超过统筹基金支付范围以外的费用问题,在城镇居民基本医疗保险的基础上建立大病补充医疗保险制度,城镇居民大病补充医疗保险具体办法另行制定。
  第三十四条 本办法筹资标准、待遇支付等规定,在实施过程中,根据本州经济社会发展和城镇居民基本医疗保险实际运行情况适时调整。
  第三十五条 本办法称财政补助收入包括各级财政部门对所有参保城镇居民的补助及通过城市医疗救助制度对参保困难城镇居民家庭缴费部分的补助。其中,参保困难城镇居民是指属于低保对象的或重度残疾的学生和儿童及其它低保对象、丧失劳动能力的重度残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人等困难居民。
  第三十六条 本办法自2009年6月1日起施行。



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劳动人事部印发《关于‘贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见’的问题解答》的通知

劳动人事部


劳动人事部印发《关于‘贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见’的问题解答》的通知

1983年5月16日,劳动人事部

自劳人老〔1982〕10号文件《贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见》发布以来,各地陆续提出了一些问题,要求予以解释。经征求部分省、市和部、委老干部部门同志的意见,并与财政部等有关部门研究,我们拟制了《关于‘贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见’的问题解答》,现发给你们,请遵照执行。

附:关于《贯彻国务院关于老干部离职休养规定中具体问题的处理意见》的问题解答
一、关于离休条件问题
1.问 《处理意见》第一条提出:“在东北和个别老解放区,一九四八年底以前享受当地人民政府制定的薪金制待遇的干部,也可以享受离休待遇。”其中“个别老解放区”和“当地人民政府制定的薪金制”怎样理解?
答 凡一九四八年底以前解放的地区,都可视为个别老解放区。由这些地区的人民政府规定的薪金待遇办法,即为当地人民政府制定的薪金制。也包括经人民政府认可的其他薪金待遇。
2.问 建国前是解放区机关工勤人员和公营企业、事业单位的工人,享受供给制待遇,以后提为干部的,可否办理离休?
答 可以。
3.问 一九四八年底以前在东北和个别老解放区享受当地人民政府制定的薪金制待遇的工人,以后提为干部的,可否办理离休?
答 可以。
4.问 什么叫包干制?建国前实行包干制的干部,可否办理离休?
答 在供给制的基础上,增加必需的城市生活费用,合并计算,包干使用,称为包干制,也称包干供给制。凡建国以前参加革命工作,享受当地人民政府制定的包干制待遇的干部,可以办理离休。
5.问 建国前参加革命工作并享受供给制待遇(或从事地下革命工作)的干部,现在是工人的,可否办理离休?
答 可以办理离休。
6.问 已出境定居的退休干部,符合离休条件的,可否改办?如何改办?
答 已出境定居的退休干部,符合离休条件的可以由退休干部原所在单位予以改办。各项经费的支付手续及有关问题的处理,参照劳动人事部、国务院侨务办公室、中国银行、中华全国总工会劳人劳〔1982〕42号《关于获准出国定居的退休、退职人员待遇问题的通知》和国务院侨务办公室、劳动人事部、财政部〔83〕侨政会字第007号《关于归侨、侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定》办理。
7.问 现在集体所有制企业、事业单位工作的国家干部,符合离休条件的,可否办理离休?
答 因工作需要由组织委派到集体所有制企业、事企单位工作的国家干部,符合国发〔1982〕62号文件规定离休条件的,可以办理离休。
8.问 符合离休条件,因身体有病一直列为编外的干部,可否办理离休?
答 符合离休条件的,可以办理离休。
二、关于离休待遇问题
9.问 哪些单位属于“日伪单位”?
答 “日伪单位”一般是指日伪军政单位,以及由日伪军政机关直接开办的企业、事业单位。
10.问 退休的部队干部改办离休,离休工资是否还包括军龄补贴?
答 现仍保留的军龄补贴不再变动。
11.问 符合一九八二年调资条件的离休干部,其生活补贴的差额如何发给?
答 对一九八二年的生活补贴,应按本人升级以后的月工资实际增加的数额予以补发。
12.问 抗日战争及其以前参加革命工作,工资额相当行政八级以上,但不享受副部长级待遇的干部离休后,发不发生活补贴?
答 不发给生活补贴。
13.问 干部办理离休手续当年的奖金还发不发给?
答 在离休前坚持正常工作的,可与在职干部一样享受离休前这一段时间的工作(生产)奖金,没有上班的不发。
14.问 离休后仍坚持上班的干部,奖金发不发?
答 按照规定,干部从离休的下个月起,不再发给任何形式的奖金。因工作需要由组织安排,坚持上班的离休干部,可与在职干部一样继续发给工作(生产)奖金。
15.问 离休干部还发不发洗理费和上下班交通补贴费?
答 可与所在单位在职干部一样对待。
16.问 按规定副部长级以上老干部宿舍配有服务人员的,这些老干部离休后,是否还可享受护理费待遇?
答 一般的不再同时享受护理费。
17.问 离休干部看病、学习、因公用车或私事用车是否应该收费?
答 正副部长级离休干部用车,保证随叫随到,司局长级(含十四级)离休干部看病、住院和处以下离休干部急诊、重病住院,应保证用车,均不收费。在机关车辆不能保证的情况下,经有关部门同意,可租用车辆,费用报销。学习、因公用车免费,因私事用车应该按规定收费。
18.问 《处理意见》第十五条所提探亲待遇,其费用按什么标准报销?
答 干部离休后除继续享受国家对在职干部规定的探亲待遇外,本人还可按现行差旅费开支标准报销一次探视父母、子女或回原籍的往返车船费。住宿费和伙食费自理。探视地点只准一处(顺路中途下车的不限)。陪同人员的费用自理。
19.问 离休干部出国探亲,路费怎样报销?
答 按对在职干部的探亲规定报销国内途程的往返路费。
20.问 离休干部出境探亲期间的医药费能否报销?
答 在国外及港澳看病的医药费,不予报销。
21.问 离休干部每人每年一百五十元的特需经费从哪里开支?怎样使用?可否跨年度使用?
答 行政、事业单位离休干部的特需经费分别在行政费、事业费中的“离休干部其他经费”项下开支。企业单位在营业外支出中开支。主要用于解决离休干部的特殊困难,不能挪作他用。可以跨年度使用。
22.问 从生产岗位离休的干部,其口粮标准是否降低?
答 从生产岗位离休的干部,自离休的第四个月起,改按当地脑力劳动者的口粮定量标准供应。在本文下发以前已按体力劳动者标准供应的,不再改动。
23.问 现吃农业粮的退休干部,改办离休后是否改为供应商品粮?
答 应该改为供应商品粮。
24.问 已按国务院国发〔1980〕253号文件办了离休手续而不符合国发〔1982〕62号文件规定离休条件的干部,《处理意见》规定“不再改动”。他们享受的待遇是否与按62号文件规定办理离休的干部相同?
答 《处理意见》规定“不再改动”,即指仍按离休干部对待,他们的待遇可按国务院国发〔1982〕62号文件规定的离休干部待遇办理。
三、关于填发《老干部离休荣誉证》问题
25.问 多年未安排工作和长期病休的干部,以及因单位合并现未任职的,“原职务”一项怎样填写?
答 可填写离休前最后一次任命的职务,“文革”后没有明确职务的,可填“文革”前的最后职务。
26.问 行政十四级、十八级以上的干部离休后享受司局级和处级待遇,“原职务”一项怎样填写?
答 有职务的填写原职务,没有职务的填“干部”,后面注明享受什么级待遇。
27.问 因工作需要调低职务的“原职务”怎样填写?
答 填调低后的职务。如果仍享受原职务待遇,可以注明。
28.问 离休前担任顾问的,“原职务”怎样填写?
答 离休前担任顾问的,应填写是哪一级顾问。
29.问 易地安置的离休干部,《老干部离休荣誉证》由哪里发给?
答 由发给离休干部工资的单位承办发证的具体事宜。
30.问 民政部门管理并发给退休费的干部改办离休后,并移交干部、人事部门管理的,《老干部离休荣誉证》由谁负责发给?
答 由接受安置的干部、人事部门发给。
四、其他问题
31.问 中央、国家机关各部委直属单位和部队的离休干部,可否享受对当地离休干部的生活品供应优待?
答 各地制定的对离休干部生活品供应优待办法,应当包括中央、国家机关各部委直属单位和部队在当地的离休干部。
32.问 什么叫易地安置?
答 易地安置是指跨省、地、县安置,在本县范围内安置的不属“易地”。


对抵押担保司法解释的若干法律思考


最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了关于适用《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)若干问题的解释(以下简称该解释)。该解释对《担保法》在实施过程中的许多有争议的问题作出了相应的解释,具有较强的可操作性,但该解释的有些规定仍值得探讨,本文仅对该解释中关于抵押的部分发表一些个人观点与同仁探讨。
一、抵押权、质权、留置权谁更优先。
该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时,法定登记的抵押权优于质权,留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化,没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。
(一) 动产质权与动产抵押权共存的情况。
该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优于质权人
受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性,因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定,其它民事法律也无类似的规定,最高院的解释属扩张解释,但笔者这样规定有失偏颇。
先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先,此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记,它具有一定的公示性,所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押,质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权,登记的抵押权优于未登记的抵押权,先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较,也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。
先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先,动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性,《担保法》本身并未规定谁更优先,该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力,后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生,否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记,将如何应付?其次,该解释规定法定登记的抵押权优于质权,上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备,该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件,交付同样也具有公示性,现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者,因为质权的生效以实际交付为前提,质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务,所以质权人承担的风险较大,并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。
(二) 动产抵押权与留置权共存的情况。
该解释第七十九条第二款规定:“同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中,由于抵押物实际上仍被抵押人占有,该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变,该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面,《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。
先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下,留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先,留置权是法定产生,且具有很强的公示性,在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次,留置物未交付给债务人之前,从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权,如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产,即使将其进行抵押也无效。其三,即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后,动产抵押无需转移对动产的占有即可设立,抵押权人无须承担抵押物灭失的风险,而留置权则以实际占有为前提,留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时,留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。
先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然,这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合,原抵押物不能认定为当然地消失,而是改变了存在的方式,且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在,因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了,但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等,则会产生以上情况。笔者认为,此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中,从保护留置权人的生产成本(有工资或劳动报酬在内)的角度看,留置权仍优于动产抵押权,本人持赞成态度,但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本,仍包括留置要权人的盈利在内,这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有,如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办?这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如:台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时,不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制,增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护,况且此情况如产生,对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。
二、抵押登记的效力。
该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思,即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为,这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护,至少应当考虑以下两种情况。
(一) 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出,抵押合同的生效,并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中,抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利,这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中,只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的,抵押权就已完全合法存在,抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效,无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况,则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任,也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中,如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值,那么抵押物的内容应当以约定的为准,除非该登记是抵押权人自行为之的。
(二) 该抵押权的行使是否涉及优先权。
在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时,仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看,约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况,那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性,应当受到限制,但抵押人的担保义务仍需履行。例如,在该某物品上抵押权与动产质权竟存时,抵押权人要优先质权人受偿,则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿;或者以登记的内容与质权一起优先受偿,未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权,没有与其他担保物权相冲突,抵押人也无其他债务,该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值,抵押权人仅向抵押人主张担保义务,抵押人应当履行,而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力,以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。
综上的述,该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面,但我国现行的抵押登记制度并不完善,尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确,现实中漏登、错登、难登的现象时有发生,在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度,仅仅一部《担保法》是不够的,同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定,在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。
三、对该解释第47条的理解。
该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台,为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物,如仅办理了土地使用权抵押登记的,房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”(以下简称286条款)。该解释第四十七条的出台,就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。
如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款,可当贷款归还期满却无力归还贷款,则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿;另一方面,开发商又无力支付建筑承包人的工程价款,则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权,那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿,但这两种权利谁更优先,法律还无明文规定,当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。
但从这两种权利所保护利益的不同,笔者认为286条款所规定的建设工程的价款的优先权应优于银行的抵押权,属最优先权。建设工程的价款主要由承包人的劳动报酬组成,甚至可以说该劳动报酬是该建设工程价值的组成部分,“依劳工法之发展趋势而言,凡处于从属地位为他人服务者,就其工资及类似之债权,于雇主破产时均享有最优先之受偿权”。(见王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册第351页)而抵押权人的利益则属于一般债权人利益,从此角度笔者认为建筑工程的价款应优于抵押权受偿。
另外,从权利性质的角度看,建筑工程的价款的优先受偿权是法律规定的,是法律直接赋于承包人的一种权利;而抵押权则是依法约定而产生的。一个属于法定权利,一个属于约定权利。建筑工程价款的优先性与留置权的优先性相似,只是标的物一个是不动产而一个是动产,但均属于国家为主动保护权利人的利益而设定的,而抵押权则是由权利人自行约定而产生的。可以说建筑工程价款的优先权是一种法定最优先权,而抵押权则不具有这种性质。例如,《法国民法典》第2095条规定“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”这里将优先权和抵押权区分开车来,且优先权是优于抵押权的。笔者建议在将来的民法典中借鉴此规定。

作者:江西才亮律师事务所 李金平