著作权合理使用制度若干问题再探讨
——读吴汉东教授《著作权合理使用制度研究》引发的思考
【摘要】比较法视角下，分析著作权“合理使用”与“侵权使用”界限问题似乎可以寻得理论界及实务界需要的可以解决“合理使用”系列问题的答案。但经过对著作权“合理使用”制度之“合理性”标准问题的考究后发现，即使是美国著作权法第107条“四标准”试图为我们提供一把开启妥善解决“合理性”标准问题的金钥匙，但因“合理使用”背后所涉及的理论远非对此文本进行合理解释所能全部概括，因此“四标准”之下的问题似乎并未实质性减少。但值得相信的是，对此问题的不断探讨，对于其日后的理性解决必然裨益颇多，如吴汉东教授《著作权合理使用制度研究》一书就是这方面的集大成之作。
【关键词】著作权；合理使用；侵权使用；合理性标准
著作权合理使用制度作为一种国际通行的限制著作权权能的制度，因其与著作权侵权使用制度一水之隔，故伴随着著作权保护呼声愈发高涨而倍受关注。本文着重探讨著作权合理使用制度中的“合理性”标准及其背后的问题，故对前述著作权侵权使用仅作概念性阐释。笔者以为，两者的界限问题如能在一定程度上妥善解决，对于理论或实务中系统研究著作权合理使用亦或侵权使用都有相当的启示价值。当前学界更多的想法是从立法或司法角度进行改革或重建，实际上如能更多从历史或者说背景的角度进行适量分析，则一定程度上可以窥探出中国大陆因何在此问题上或者停步不前，或者只能更多借鉴相关国际性公约及西方一些国家的立法例（如美国）。本文拟从以下几个方面进行阐述：
一、“合理使用”相关含义概述
学界对于中西方著作权“合理使用”含义的理解颇多，此处笔者略引几则有代表性的定义以便下文探讨：沈仁干认为：“合理使用是指为了个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业，在不征求作者与著作权人同意，不支付报酬的情况下使用他人已发表的作品。”郑成思认为：“合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权。”段瑞林认为：“合理使用是在法定情况下，可以不经作者同意，甚至不必支付报酬而使用作品。”杨崇森认为：“合理使用即他人为了便于学术研究，文艺批评或基于其他正当理由，可适度的引用或复制他人的著作。”张静认为：“合理使用是在公平合理之范围内，可不经同意而引用或复制他人之著作物。”吴汉东先生归纳总结出“合理使用”定义需要把握的五点：即为使用有法律依据；使用未经著作权人同意；使用不需要对价；使用须出于正当目的；使用是一种能够产生法律上效果的行为。进而吴先生提出了自己对于“合理使用”的定义，即为“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。”
二、中西方著作权“合理使用”制度立法背景
虽同为著作权“合理使用”（纵使国内外学者翻译的结果皆如此），但如从中西方当时之立法背景分析，两者所依环境及相关理念大为不同。分述之：
1．中国大陆著作权“合理使用”制度立法背景
中国大陆“合理使用”制度立法，充分地体现了特殊国情和立法指导思想。其中，特殊国情是指在相当长的时间内，受计划经济和传统思维模式的影响，并认为“公”就是合理的，“私”就是不合理的。因此不承认知识私有，也就不存在一般意义上的作为私权的著作权。而立法指导思想则是特定政治及经济政策下的原则反映，且不论当时之中国大陆是否确实有法，即使确实有法，但在公有制大背景下，如前述所言，私权被附以政治意义，因此被极力得排除到个人权利之外。
由上观之，当时作为私权的著作权可能谈及甚少，因此更无需去过分讨论“合理使用”制度。笔者窃以为，并非是是否重视的问题，而是意识上是否曾经认识到并且在日程上给予正中考虑的问题。虽然在进入20世纪80年代以后，法学界一批前辈学者开始主张对著作权及其相关制度进行关注以至立法。但是由于长期立法理念根深蒂固，立法者面对涉及包括著作权在内的私权时依旧比较保守，且当时在国家之下，个人之上还有集体、组织等在观念上高于个人的形态存在，因此立法者有意无意地在限制个人权利亦或说是私权。
2．西方著作权“合理使用”制度立法背景
西方国家经济基础与政治内核与我国大为不同，加之其对私权的曾经绝对保护，因此其“合理使用”制度有时更像是对“私权无限制”进行的一种平衡，目的是使“私权有限制”或者说是“私权合理使用”。即私权的行使应与法律和社会公益无抵触。
显然，这与中国大陆的立法背景截然不同，甚至可以说完全不在同一层面上。但是伴随两大法系的逐步融合（即使差异依然巨大），法的最一般价值理念在一定程度上全球范围内进一步趋同，因此我们回到了同一层面上。比如我们开始关注私权的保护及私权与公权界限的区分，甚至如上述所言的私权保护与私权侵害界限的区分，而这些与西方国家在最初所确定并坚持至今的诸多理念甚为相似，甚至只是在一条道路上寻求最优范式。
三、中西方“合理使用”立法例
诚如前述注释所列举，中西方在著作权“合理使用”制度上立法例颇多，笔者仅列几个有代表意义的立法例以为凭据。
1．中国大陆立法例
1950年9月全国出版工作会议通过《关于改进和发展出版工作的决议》，对版权问题作了原则规定，强调保护作者的合法权益。
1985年文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》（以下称为《试行条例》），作为图书、期刊版权保护的行政规章，其中含有合理使用制度的相关规定。在新中国著作权法制建设的历史上，《试行条例》第一次以法律文件的形式规定了合理使用制度。该《试行条例》将合理使用分为两类：第一类为使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但应说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。第二类为：第一类为使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但事先应征求作者有无修改意见，说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。
1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过并颁布的《中华人民共和国著作权法》第22条规定了十二项合理使用的具体方式：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
2．英国立法例
英国于正式立法文件中规定著作权“合理使用”制度始于1911年著作权法，现行法规定，“合理使用”是“可以实施而不侵犯著作权的行为”，凡法律对著作权作品未作具体说明的，合理使用适用于任何一类作品，但合理使用限于法律明确规定的情形，不应被引申为规定于被任何作品之著作权所禁止之行为的范围。
3．美国立法例
美国于1976年修订《美国著作权法》时，才以立法形式对“合理使用”作了系统的规定。其有关“合理使用”的规定分为两大类：第一类为合理使用的一般条款，即为了批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品，包括用复制品或录音制品，或法律规定的任何其他方式来使用该作品，都不属于侵犯著作权。第二类为合理使用的其他条款，即包括图书馆和档案馆的复制，非营利性机构对录音制品的转移，非营利性的演出或展出，某些二次播送，临时性录制等。
江西省测绘管理条例
江西省人大常委会
江西省测绘管理条例
江西省人民代表大会常务委员会
（1996年8月21日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为加强测绘管理工作，促进测绘事业发展，保障测绘工作为经济建设和科学研究服务，根据《中华人民共和国测绘法》及其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事测绘管理工作以及各项测绘活动，包括军事测绘单位从事民用测绘活动，应当遵守本条例。
第三条 测绘工作实行统一管理和分级、分部门管理相结合的制度。
省人民政府管理测绘工作的部门（以下简称省测绘主管部门），主管全省的测绘工作。
地区行政公署、设区的市和县级人民政府建设（规划）管理部门（以下简称地市或者县测绘主管部门），主管本行政区域内的测绘工作。
省人民政府其他有关部门、驻赣有关单位，依法管理本部门、本单位的专业测绘工作，并接受省测绘主管部门的监督和业务指导。
第四条 县级以上人民政府应当把本地区基础测绘纳入国民经济和社会发展计划，逐步增加对基础测绘事业的投入。基础测绘的实施经费列入同级财政预算。
第五条 测绘应当使用国家统一的测绘基准和测绘系统，以及国家测绘技术标准或者行业标准。
第六条 对在测绘工作、测绘科学技术研究和维护测绘基础设施等方面作出显著成绩的单位和个人，县级以上人民政府或其有关部门应当给予表彰和奖励。
第七条 测绘主管部门应当依法开展测绘工作的监督检查。
测绘监督检查人员执行公务时，应当出示检查证件，并保守技术秘密和业务秘密。被监督检查者应当向测绘监督检查人员提供有关资料。
第二章 测绘规划与实施
第八条 省人民政府应当依照国家有关规定，根据本省经济发展需要，加强对本行政区域内基础测绘和其他重大测绘项目规划的编制工作。
省测绘主管部门负责本省局部地区的基础测绘和其他重大测绘项目规划的具体编制，经省人民政府批准并报国务院测绘行政主管部门备案后，组织实施。
地市测绘主管部门在省测绘主管部门指导下，负责本行政区域内局部地区的基础测绘和其他重大测绘项目规划的具体编制，经地区行政公署或者设区的市人民政府批准并报省测绘主管部门备案后，组织实施。
省人民政府其他有关部门、驻赣有关单位负责编制本部门、本单位的专业测绘规划，报省测绘主管部门备案后，组织实施。
第九条 省测绘主管部门会同省土地管理部门和其他有关部门共同编制全省地籍测绘规划，并按规划组织协调地籍测绘工作的实施。
第十条 承担测绘任务的单位必须取得《测绘资格证书》，方可从事测绘活动。
省外测绘单位在本省从事测绘活动的，应当持有有效的《测绘资格证书》，并向省测绘主管部门办理验证登记。
境外组织在本省从事测绘活动的，应当向省测绘主管部门提出申请，并交验国家规定的批准文书。
第十一条 测绘资格按照国家有关规定分为甲、乙、丙、丁四级。甲级测绘资格由省测绘主管部门审核，报国务院测绘行政主管部门审批发证；乙、丙、丁级测绘资格由省测绘主管部门审批发证。
申请乙、丙、丁级测绘资格的，省测绘主管部门应当自收到申请之日起30日内作出批准或者不批准的决定。
省人民政府其他有关部门、驻赣有关单位承担本部门、本单位的测绘任务，其测绘资格审查办法，按国务院各有关部门的规定办理。
第十二条 申请测绘资格，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定数量的专业技术人员、技术工人和质量检验人员；
（二）有相适应的仪器设备和设施，主要仪器设备有法定计量检定合格证书；
（三）有固定的工作场所；
（四）有技术、质量和资料管理制度。
第十三条 持有《测绘资格证书》的单位，必须按照核准的业务范围、作业区域和作业限额从事测绘活动。
《测绘资格证书》有效期为5年，由发证机关负责进行年检。
第十四条 承担测绘任务的单位，应当依法向测绘项目所在地的测绘主管部门进行测绘任务登记。未经登记的，不得从事测绘活动。但列入全国测绘规划的测绘任务，不再另行登记。
测绘任务登记的具体办法由省人民政府另行规定。
第十五条 市、县人民政府所在地的城市和大型建设项目确需建立相对独立的平面坐标系统的，应当经省测绘主管部门审核，报省人民政府批准后实施。
承担国家和省重点工程测绘任务的单位应当将测绘技术设计书报省测绘主管部门审查。
第十六条 以测绘为目的进行航空摄影或者航空遥感的，应当事先向省测绘主管部门提出书面申请，经审查后，报有关军事主管部门批准，方可实施。
第十七条 按国家规定实行公开招标的测绘项目，必须通过招标方式确定承包方。测绘主管部门和其他有关部门应当对测绘项目招标进行监督。
第三章 地图编制与出版
第十八条 省测绘主管部门主管全省的地图编制工作。省人民政府其他有关部门按照省人民政府规定的职责分工，负责管理本部门专题地图的编制工作。省出版管理部门会同省测绘主管部门，负责管理全省的地图出版工作。
第十九条 省测绘主管部门会同省民政部门负责编制江西省行政区域界线标准样图，报省人民政府批准后发布。
第二十条 编制或者出版下列地图的，必须将试印样图一式两份报省测绘主管部门审核，经批准后方可印刷：
（一）保密地图、内部地图；
（二）行政区划地图；
（三）绘有行政区域界线的专题地图的地理底图、图书报刊插图；
（四）绘有行政区域界线的旅游图、交通图。
省测绘主管部门审核地图试印样图一般应当在15日内答复，审核数量较大或者技术要求高的，最长可以延至30日内答复，但报纸插图的审核应当在2日内答复。逾期未答复的，视为同意。
展示、悬挂、播映标有国界线和行政区域界线的各类地图和示意图，应当按照中华人民共和国国界线标准样图和江西省行政区域界线标准样图制作。
第四章 测绘成果管理
第二十一条 测绘单位完成测绘任务后，应当向省测绘主管部门汇交测绘成果目录。测绘成果中有天文测量、大地测量、重力测量、卫星测量数据和图件以及正式印制的地图的，应当汇交副本。
省测绘主管部门应当定期编制本省测绘成果目录，并向有关使用单位提供。
第二十二条 使用秘密级以上测绘成果的，依照国家有关保密法律、法规的规定执行。
凡将未公开的测绘成果对外提供或者携带出境的，应当报省测绘主管部门审查，并按照国家规定的程序报请审批。
第二十三条 发布本省行政区域的位置、高程、深度、面积、长度等重要地理信息数据，应当经省测绘主管部门审核，并同省人民政府其他有关部门会商后，报省人民政府批准。
第二十四条 省测绘主管部门负责指导和监督本省测绘成果的质量管理。
测绘单位应当建立、健全测绘成果的质量管理制度，并接受省测绘产品质量监督检验机构的质量监督。
测绘产品因是否符合标准发生争议的，应当以省测绘产品质量监督检验机构的检验数据为准。
第二十五条 任何单位和个人不得擅自复制、编辑、转让或者转借他人的测绘成果。确需复制、编辑、转让或者转借的，必须征得测绘成果所有权者同意。法律、法规另有规定的除外。
第五章 测量标志保护
第二十六条 任何单位和个人都有保护地上和地下的永久性测量标志以及在使用中的临时性测量标志的义务，不得损毁或者擅自移动，不得侵占永久性测量标志用地。
禁止在永久性测量标志上架设电线、搭建帐蓬、拴系牲畜。
在永久性测量标志安全控制范围内，不得采矿、取土、挖沙、采石、爆破、射击以及进行其他危害测量标志安全和使用效能的活动。
第二十七条 进行各项建设活动，应当避开永久性测量标志；确实无法避开，需要拆迁永久性测量标志或者使其失去效能的，建设单位应当向测量标志所在地的县测绘主管部门申报，经省测绘主管部门审批后，在当地县测绘主管部门的监督下，方可拆迁。建设单位应当支付测量标志迁
建费。
第二十八条 永久性测量标志实行委托保管制。
永久性测量标志由所在地的县测绘主管部门就近委托乡镇人民政府、机关团体、企业事业单位长期保管，并由保管单位指派人员负责保管。
委托单位和保管单位应当办理测量标志的委托保管手续，签订《测量标志委托保管书》。委托单位应当将《测量标志委托保管书》分别报送省、地市测绘主管部门备案。
保管单位和保管人员必须履行保管职责，发现测量标志损坏时，应当查明原因，并及时报告当地县测绘主管部门。
第二十九条 需要使用测量标志的单位，应当向标志所在地的县测绘主管部门提出申请，并由测绘主管部门通知测量标志保管单位。测量标志保管单位或者保管人员，对使用测量标志的人员，有权检查其测绘工作证件或者其他合法证件，并应当查验使用后测量标志的完好状况。
第六章 法律责任
第三十条 违反本条例第十条、第十三条规定，未取得测绘资格或者超出审核范围，从事测绘活动的，由省测绘主管部门或者地市测绘主管部门责令停止测绘活动，没收违法所得，可以并处违法所得50％至100％的罚款。
第三十一条 违反本条例第十四条规定，测绘前未办理测绘任务登记的，由测绘项目所在地的测绘主管部门责令停止测绘活动，限期补办登记。
第三十二条 违反本条例第二十条规定，未经审核擅自出版绘有本省行政区域界线地图的，由省测绘主管部门按《中华人民共和国地图编制出版管理条例》的规定处罚。
第三十三条 测绘成果质量不合格给用户造成损失的，测绘单位依法承担赔偿责任。
测绘成果2年内发生2次质量不合格的，由发证机关降低测绘单位测绘资格等级；发生3次以上质量不合格的，由发证机关吊销其《测绘资格证书》。
第三十四条 违反本条例第二十六条规定，损毁、擅自移动永久性测量标志或者危及永久性测量标志安全和使用效能的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内既不申请复议、也不起诉、期满又不履行的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 测绘主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关按有关规定予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十七条 本条例具体应用中的问题由省人民政府管理测绘工作的部门负责解释。
第三十八条 本条例自公布之日起施行。
1996年8月21日
