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宪法的适应性问题研究

四川省司法厅 谢维雁


宪法的适应性，一是指宪 法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。宪法的适应性，揭示了宪法与社会现实之间的一致性和统一性。宪法是国家的根本大法，它调整的是国家根本性或全局性的问题，而且对根本性或全局性问题“作非常原则性的规定”，〔2〕这决定了宪法比一般法律能在更大程度上承受政治、经济、文化等各方面的变化，即宪法具有更大的适应性。宪法的适应性是宪法的生命。马克思在谈到拿破仑法典时说，“这一法典一旦不再适应社会关系，它就会成为一叠不值钱的废纸。”〔3〕这也适合于宪法。列宁也认为宪法应具有适应性，“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”〔4〕他还认为宪法是阶级力量对比关系的反映，“某一时期的成文的宪法，在本质上是现实的、真正的宪法，是和力量的对比没有分歧的。”〔5〕然而，在我国宪法的适应性并未引起学界的足够重视，制宪和修宪都存在不重视宪法适应性问题的倾向。本文拟就宪法适应性作粗浅探讨。



一



宪法适应性是宪法持续有效的逻辑依据。

美国1787年宪法宣称：“我们合众国人民，……制定和确立本宪法。”若干年后，有人认为，200年前那一代人的独立主权中并不包括着可以把自己的价值强加给后代的权利；他们的道德原则也并不必然就是我们的道德原则；他们曾经作出的同意也许对我们却没有强制力。从而提出了责难：“建国之父们的宪法就是我们的宪法吗？他们的社会契约就是我们的社会契约吗？”〔6〕这是至今仍未解决的问题，即：“前人”制定的宪法对“后人”一定有约束力吗？如果回答是肯定的，那么其依据是什么呢？对前一问题，有两种意见，一种意见是，“前人”的价值观念与权利是无限的，对他们的子孙后代同样有效。无疑这只是理想，仅存在于早期起草《人权宣言》、《独立宣言》的革命家的思想中。托马斯·杰斐逊持另一种意见，即“后人”没有遵守“前人”制定的宪法的义务，〔7〕建议“宪法应于19年后自行终止”，〔8〕主张宪法每20年重新修改一次，〔9〕以使新修改的宪法对“后人”产生约束力。杰斐逊最早注意到宪法与不断变化的人民意志之间的冲突，提出了解决办法，在宪政史上具有重要的意义。但他的主张有缺陷，第一，仍不能避免在宪法有效施行的20年内“前人”的意志与未参与制（修）宪的“后人”的意志相冲突或不一致，即使是制（修）宪的“前人”的意志，在20年内也可能发生大的变化，以致与原宪法代表的意志不一致。第二，20年后宪法所代表的“前人”意志可能仍然与“后人”的意志一致，则宪法无必要修改。第三，20年重修一次宪法，将严重损害宪法稳定性并危及宪法权威性。好在杰斐逊并未认真，在1789年之后的第19年里，他并未将宪法看作是自行失效的东西，他认为自己仍受保持、保护和捍卫宪法这一誓言的约束，而且充满信心地使之付诸实施。〔10〕中国也存在经过一段时间后重新修宪的主张，毛泽东在54年制宪时说：“我们的这个宪法是社会主义类型的宪法，但还不是完全社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。”〔11〕过渡时期多长呢？“大概是三个五年计划，即十五年左右”， 〔12〕这部宪法也就大概管十五年。“宪法制定的时候就被确定为过渡性宪法，被作为推进建设社会主义的手段。一旦社会主义建成，宪法的使命就完成了，就要被完全的 宪法所取代。”〔13〕但，75年修宪却不是因为过渡时期结束，而是因为毛泽东想早日结束“这场看来是不幸的革命”，“想通过九大来达到‘天下大治’，结束文化大革命。于是需要制定一部全新的宪法”。〔14〕1956年即已基本完成社会主义改造，在以后长达19年中五四宪法仍有约束力吗？

杰斐逊、毛泽东均未解决宪法持续有效的依据问题。笔者认为，宪法的适应性理论正是宪法持续有效的理论依据。

首先，宪法的适应性，使宪法具有能动的应变方式，适时根据社会变化作出反应，保证宪法与社会现实始终保持相对一致，这是“前人”制定的宪法对“后人”仍有约束力的重要前提。其次，宪法的适应性使宪法体现了“后人”的意志。宪法对社会变化所作出的适时反应，是现世人们意志的凝结。与社会现实保持一致的“前人”的意志被保留了下来，不一致的逐渐被修正或淘汰，“前人”的意志在这个过程中逐渐转化成了“后人”的意志。这是“前人”的宪法对“后人”仍有约束力的根本原因。宪法随社会现实不断发展，“后人”完全可以利用这套适应性机制去发展出他们自己的宪法制度，而不须修改或重新制定宪法。再次，宪法的适应性反映了宪法不断发展的过程，宪法的适应性机制就是宪法的发展机制。

但是，宪法的适应性机制发挥作用是有条件的。一个国家阶级力量对比关系、基本政治结构发生了根本性变化，原有宪法架构与社会现实发生彻底“位移”，宪法的适应性机制不能发生任何作用，全面修宪或重新制宪就成为必要。因此，宪法适应性具有相对性，阶级力量对比关系和基本政治结构不发生根本性变化，是宪法适应性机制发挥作用的前提条件。



二



宪法的适应性是宪法权威得以确立并有效延续的基本前提和保障。

宪法具有最高权威，是现代国家的标志。宪法的权威性，意味着，1、宪法是最高的法，任何法律、法规、行政命令都不能与之相抵触；2、宪法高于政治，一切政治活动都须在宪法规定范围内进行；3、宪法在道义上具有最高地位。宪法的权威性即宪法至上。我国现行宪法在序言中明确规定自身“具有最高法律效力”， 〔15〕肯定了宪法至上原则。〔16〕宪法权威的根源有二，其一是宪法的民主本质，即宪法必须是民主的法律化和制度化，宪法须体现多数人的意志，宪法具有最高权威，实则是民主——多数人的意志至上的逻辑结论。其二是宪法的适应性。（一）宪法准确反映社会现实，是宪法权威的基础。（二）宪法通过自身的应变手段，使自己具备适应社会现实不断变化的能力，保证宪法与社会现实一致，使宪法具有科学性和真实性，是宪法权威保持连续效力的根据。（三）宪法以其国家强制力使法律和行为合宪，这是宪法权威得以维持的保障。

宪法权威对宪法的适应性也产生极重要的影响。首先，保证宪法具有极大权威是宪法适应性的逻辑起点。宪法不具有权威，则宪法适应性及运作机制失去存在的必要。其次，宪法权威是宪法适应性机制发挥作用的保证。宪法没有权威，则宪法的各种应变手段也没有权威，最终失去保证宪法与社会现实达成一致的功能。再次，宪法权威制约宪法适应性机制作用的发生。第一，宪法具有极大权威，使宪法的适应性机制的应变不能轻易实现，这也叫“宪法不变”原则，如各国对宪法修改、宪法解释、宪法诉讼等都规定有严格的程序。第二，宪法具有极大权威，要求宪法适应性及应变手段必须规范化，且有宪法上的依据。第三，宪法适应性以不影响宪法权威为条件。



三



宪法具有适应性是宪法法律性的必然结果。

宪法首要的是作为法律而存在。宪法的法律性意味着，第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体必须遵守的行为规范，具有直接适用性，即宪法既是个体为维护或增进权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。宪法的法律性是宪政制度的价值所在。

对宪法法律性的认识及其实践是现代法治社会的起点。早期的人们将自然法视为人们观念中的宪法，而宪法则是人们观念中自然法的法律化、条文化。〔17〕1803年前的美国宪法不是作为法律被适用着的，而是作为“神物”被供奉着的。〔18〕美国宪法制定初期存在宪法崇拜。〔19〕1803年，大法官约翰·马歇尔通过马伯里诉麦迪逊一案的判决把美国宪法变成了一部真正可以适用的法律，宪法具有了法律性。正如一位美国大法官说的那样，“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”〔20〕此后，宪法的法律性受到人们普遍重视。20世纪，对宪法法律性的认识和实践有了很大进展，1920年奥地利首创宪法法院，捷克和西班牙也建立了类似的宪法审判机构。1946年，法国设置宪法委员会。目前，设立宪法法院的国家达26个，通过最高法院的行使宪法法院职能的国家有14个。〔21〕值得一提的是，1989—1991年苏联、中东欧国家发生剧变后，大多设立了宪法法院，并将设立宪法法院作为走向法治的标志。〔22〕这些宪法法院的共同使命，就是通过行使司法性质的国家权力使宪法成为宪法。〔23〕宪法的司法化使宪法的法律性得以张扬。在我国，宪法学者也认识到了宪法应当具有法律的一般性质，〔24〕但我国宪政实践中，宪法的法律性长期未受到足够重视，甚至存在宪法“非法化”倾向。主要体现在：第一，目前我国宪法仅限于在立法方面通过“依据中华人民共和国宪法……，制定本法”所表现出来的对法律的适用性，不存在直接适用性。〔25〕第二，现行宪法规定了适用宪法的机关——宪法监督及宪法解释机关（全国人大及其常委会），但全国人大及其常委会的性质及工作方式使之不能担当适用宪法之重任。〔26〕第三，最高人民法院早在1955年的一个复函中规定，各级人民法院的判决不准援引宪法条文作为论罪科刑的依据，1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，同样将宪法排除在可以引用的的范围之外。这两个司法解释阻断了对我国宪法法律性认识和实践的道路。

宪法适应性是宪法法律性的逻辑要求。宪法适应性在本质上是宪法作为法律规范对社会、政治、经济、文化生活的协调状态，只有宪法作为法律规范直接适用于具体的社会现实，宪法的适应性才能显现。宪法的法律性决定了宪法的适应性。第一，宪法法律性的实质在于适用性，“宪法的法律性的最基本的涵义是：宪法可以且必须由适当的机关加以适用。”〔27〕宪法只有作为法律规范在具体的适用中才能表现出它与社会现实是否相适应。因此，“宪法的首要精神是实践”，“宪法的实践就是怎样使宪法成为宪法。”〔28〕宪法的适应性是宪法法律性的必然结果。第二，宪法对法律和行为的合宪能力以宪法作为法律所具有的强制力为支撑。对法律和行为不断地进行合宪判断与“裁决”，是一个司法过程，强化了宪法的适应性。

宪法的适应性也有助于强化宪法的法律性。一方面，宪法具有适应性，使宪法在社会现实变化时，通过自身的某些改变来适应这种变化，宪法不致成为虚假的宪法，保持了宪法的法律性。另一方面，宪法对法律和行为的合宪能力，意味着宪法以国家强制力排除了违宪的法律和行为，对违宪法律宣告无效，对违宪行为进行制裁，体现了宪法作为法律的最高效力。宪法缺乏适应性导致的可能后果是，（一）要么宪法起政治纲领作用，而在现实生活中“根本大法根本无用。”（二）要么宪法因社会现实不断变化修改频仍。前一种情况，宪法根本没有权威，后一种情况会损害宪法权威，二者都会导致宪法法律性的缺失。
谈司法解释的整理

作者：辽宁六合律师事务所 律师 刘洋飞


司法解释，是最高人民法院和最高人民检察院对有关法律不明确的地方所作的解释。然而，我国现行司法解释文件的最后，都要附加一个条款：“本院过去的司法解释，与本解释不一致的，以本解释为准。”或者“与本解释相抵触的，不再适用。” 或者“最高人民法院以前所作出的司法解释及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”那么，到底以前哪些解释与本解释不一致，它没有指明。这就给法律适用留下了一个盲区。虽然，最高两院也经常对以前做过的司法解释进行清理，定期发布废止目录，但是，除时间滞后外，目前它清理的最小单位是一个文件，对一个文件或司法解释整体中的某一条款还没有进行清理废止。然而，我国的司法解释，又多是以“若干问题”形式出现的，它包含着多方面的内容。所以，在某一条款没有明确被废止之时，如何判断该条款与新的解释“不一致”，就成为新的问题和新的纠纷。这样，不仅旧的纠纷没有解决，反而又产生了新的纠纷，使纠纷愈演愈烈。
例如，对道路交通事故责任认定不服，是否可提起行政诉讼问题。依据1992年12月1日最高人民法院、公安部联合作出《关于处理道路交通事故有关问题的通知》中规定“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”但是，从行政诉讼的理论来分析，这种规定是不可取的。因为公安机关的责任认定是依行政职权作出的行为。该行政行为虽不是最终处理行为，但是它是最终处理行为的基本依据，而且这个基本依据目前是最终的，司法机关不可改变。一般情况下，行政机关或司法机关均依据该行政行为做出处理，所以，公安机关的责任认定行为，直接对当事人产生影响，是可诉的行政行为。然而，由于当时在行政诉讼法实施初期，可诉行政行为仅限定为“具体行政行为”，所以，最高人民法院作出了这种限制性解释。
二○○○年三月八日最高人民法院公布了《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，该《解释》解除了可诉行政行为仅限定为“具体行政行为”的这种限制，将可诉范围扩大到“行政行为”。即：第一条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人 员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。"。该《解释》第87条又规定“最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”那么，根据这一条规定，1992年的有关规定与本解释不一致，应当以本解释为准。然而，实际上并非如此简单，各地人民法院仍然不予受理，理由很简单，即最高人民法院没有明确指出“废止该条规定”；法官也“看不出来该条规定与新解释不一致”。现在很难恭维法官的业务水平，它们习惯于明确解释，当他们听到不同意见的时候，总是要反问一句：“你说的规定在哪里呢？”他需要的是最明确的规定，而不是原则性的或者抽象性的规范。就象“男人要上男厕所，女人要上女厕所”这样的问题，他也要问一句“这个规定在哪呢？”如果你像推倒数学公式一样给他推倒出来时，他认为这是推理，他需要的是“明确规定”。是的，司法解释应当以明确为原则。
那么，为什么最高两院在新的司法解释中不明确指出以前哪个地方“不一致”，而明令废止呢？不得而知。恐怕这是一个法律“编篡”问题吧。目前，我国无论是立法还是司法机关，对此
均望面却步。
例如，关于执行工作的司法解释，纷繁复杂。1992年7月，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问
题的意见》出台，对执行工作做了较集中的规定；１９９８年７月１８日最高人民法院又作出了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》。该《规定》更集中地规范了执行工作。但是，它的结尾仍然注上了一句：“本院以前作出的司法解释与本规定有抵触的，以本规定为准。”。那么，他为什么不能将以前散在于不同规范中的全部有关执行工作的解释做以清理，而明确规定“以前关于执行工作的解释全部废止”呢？最后形成一种局面，即：新、旧解释并存。
新、旧解释并存，难坏了执法人员，他们在对比中进行选择：在新、旧解释中，明确不一致的，以新解释为准；不明确不一致的、抽象性概念的、或者法官理解不了的，仍以原解释为准。这种局面的结果，必然造成适用法律的混乱。由此也使司法解释或请示性批复的数量增加。
如何解决这个问题，请最高人民法院和最高人民检察院给予高度重视，拿出办法。

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