论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意，它是双方间的行为，是不产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。
综上，笔者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权明确规定。
审计机关封存资料资产规定
审计署
中华人民共和国审计署令
第 9 号
《审计机关封存资料资产规定》已经审计署审计长会议通过，现予公布，自2011年2月1日起施行。
审计长 刘家义
二○一○年十二月二十八日
审计机关封存资料资产规定
第一条 为了规范审计机关封存被审计单位有关资料和违反国家规定取得的资产的行为，保障审计机关和审计人员严格依法行使审计监督职权，提高依法审计水平，维护国家利益和被审计单位的合法权益，根据审计法、审计法实施条例和其他有关法律法规，制定本规定。
第二条 审计机关对被审计单位有关资料和违反国家规定取得的资产采取封存措施适用本规定。
审计机关在审计证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，采取的先行登记保存措施，依照行政处罚法和有关行政法规的规定执行。
第三条 审计机关采取封存措施，应当遵循合法、谨慎的原则。
审计机关应当严格依照审计法、审计法实施条例和本规定确定的条件、程序采取封存措施，不得滥用封存权。
审计机关通过制止被审计单位违法行为、及时取证或者采取先行登记保存措施可以达到审计目的的，不必采取封存措施。
第四条 有下列情形之一的，审计机关可以采取封存措施：
（一）被审计单位正在或者可能转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料的；
（二）被审计单位正在或者可能转移、隐匿违反国家规定取得的资产的。
第五条 审计机关依法对被审计单位的下列资料进行封存：
（一）会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料；
（二）合同、文件、会议记录等与被审计单位财政收支或者财务收支有关的其他资料。
上述资料存储在磁、光、电等介质上的，审计机关可以依法封存相关存储介质。
第六条 审计机关依法对被审计单位违反国家规定取得的现金、实物等资产或者有价证券、权属证明等资产凭证进行封存。
第七条 审计机关采取封存措施，应当经县级以上人民政府审计机关（含县级人民政府审计机关和省级以上人民政府审计机关派出机构，下同）负责人批准，由两名审计人员实施。
第八条 审计机关采取封存措施，应当向被审计单位送达封存通知书。
封存通知书包括下列内容：
（一）被审计单位名称；
（二）封存依据；
（三）封存资料或者资产的名称、数量等；
（四）封存期限；
（五）被审计单位申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）审计机关的名称、印章和日期。
在被审计单位正在转移、隐匿、篡改、毁弃有关资料或者正在转移、隐匿违反国家规定取得的资产等紧急情况下，审计人员报经县级以上人民政府审计机关负责人口头批准，可以采取必要措施，当场予以封存，再补送封存通知书。
第九条 审计机关采取封存措施时，审计人员应当会同被审计单位相关人员对有关资料或者资产进行清点，开列封存清单。
封存清单一般登记封存资料的名称、数量，封存资产的名称、规格、型号、数量等。封存资料存储在磁、光、电等介质上的，还应当列明存储介质的名称、规格等。
封存清单一式两份，由审计人员和被审计单位相关人员核对后签名或者盖章，双方各执一份。
第十条 审计机关应当对存放封存资料或者资产的文件柜、保险柜、档案室、库房等加贴封条。
封条上应当注明审计机关名称、封存日期并加盖审计机关印章。
第十一条 审计机关具备保管条件的，可以自行保管封存的资料或者资产；不具备保管条件的，可以指定被审计单位对存放封存资料、资产的设备或者设施进行保管或者看管；特殊情况下，也可以委托与被审计单位无利害关系的第三人保管。
审计机关指定被审计单位保管或者看管存放封存资料、资产的设备或者设施的，应当在封存通知书中一并载明被审计单位的保管责任。
第十二条 被审计单位或者受托保管的第三人应当履行保管责任，除本规定第十三条规定的情形外，不得擅自启封，不得损毁或者转移存放封存资料、资产的设备或者设施。
第十三条 遇有自然灾害等突发事件，可能导致封存的资料或者资产损毁的，负有保管责任的被审计单位或者第三人，应当将封存的资料或者资产转移到安全的地方，并将情况及时报告采取封存措施的审计机关。
第十四条 封存的期限一般不得超过7个工作日；有特殊情况需要延长的，经县级以上人民政府审计机关负责人批准，可以适当延长，但延长的期限不得超过7个工作日。
第十五条 审计机关封存资料或者资产后，审计人员应当及时进行审查，获取审计证据，或者提请有关主管部门对被审计单位违反国家规定取得的资产进行处理。
第十六条 审计机关在封存期限届满或者在封存期限内完成对有关资料或者资产处理的，审计人员应当与被审计单位相关人员共同清点封存的资料或者资产后予以退还，并在双方持有的封存清单上注明解除封存日期和退还的资料或者资产，由双方签名或者盖章。
第十七条 审计机关违反规定采取封存措施，给国家利益或者被审计单位的合法权益造成重大损害的，依照有关法律法规的规定追究相关人员的责任。
第十八条 被审计单位或者负有保管责任的第三人有下列行为之一的，依照有关法律法规的规定追究相关人员的责任：
（一）除本规定第十三条规定的情形外，擅自启封的；
（二）故意或者未尽保管责任，导致封存的资料被转移、隐匿、篡改、毁弃的；
（三）故意或者未尽保管责任，导致封存的资产被转移、隐匿、损毁的。
第十九条 本规定由审计署负责解释。
第二十条 本规定自2011年2月1日起施行。
