徐州市养犬管理条例
江苏省徐州市人大常委会
徐州市养犬管理条例
(2009年10月30日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第十三次会议制定 2009年11月23日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)
第一条 为了规范养犬行为,保障公民健康和人身安全,维护社会公共秩序和市容环境,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内养犬、经营犬只以及从事相关监督管理活动的单位、个人,应当遵守本条例。
军用、警用犬以及动物园、科研实验用犬等特种犬的管理,按照国家有关规定执行。
第三条 养犬管理实行管理和服务相结合、行政机关执法和基层组织参与管理相结合、养犬人自律和社会公众监督相结合的原则。
第四条 市、县(市、区)人民政府应当建立由公安、畜牧兽医、市容、卫生、工商等行政管理部门组成的养犬管理协调工作机制,组织协调养犬管理工作。
第五条 公安部门是养犬管理工作的主管部门,具体负责养犬登记,查处无证养犬、违法携犬外出等行为;依法查处因饲养犬只干扰他人正常生活以及放任犬只恐吓他人、驱使犬只伤害他人的违反治安管理的行为。
相关行政管理部门按照下列职责分工,各负其责:
(一)畜牧兽医部门负责犬只免疫、检疫的管理,实施犬只诊疗许可,组织对疫犬、无主犬尸的无害化处理等工作;
(二)市容部门负责对占用道路、公共场地
摆摊设点售犬行为和因养犬破坏市容环境卫生行为的查处;协助公安部门查处无证养犬、违法携犬外出等行为;
(三)卫生部门负责对人用狂犬病疫苗接种和狂犬病人诊治的管理;
(四)工商部门负责对从事犬只经营活动的监督管理。
相关部门应当及时将有关养犬管理信息以及查处违法养犬的情况通报公安部门。
第六条 居(村)民委员会以及其他基层组织和住宅小区业主委员会、物业服务企业,应当协助有关部门做好养犬管理工作,开展依法养犬、文明养犬的宣传教育,制定并监督实施养犬公约,依法调解因养犬引起的纠纷。
广播、电视、报刊、网站等新闻媒体,应当做好依法养犬、文明养犬和卫生防疫知识的宣传教育工作。
宠物协会、动物救助机构等应当教育会员遵守养犬法规,普及养犬知识,协助政府有关部门开展依法养犬、文明养犬的宣传教育活动。
第七条 本市行政区域内实行犬只总量控制,具体数量由市、县(市、区)人民政府结合人口密度、区域环境等因素确定。
第八条 徐州市市区三环路以内区域以及三环路以外住宅小区和新城区、徐州经济开发区的已建成区域及风景名胜区的核心区域为重点
管理区,其他区域为一般管理区。
县(市)、贾汪区行政区域内的重点管理区和一般管理区由县(市)、贾汪区人民政府划定。
第九条 重点管理区实行犬只强制免疫和养犬登记制度,一般管理区实行犬只强制免疫制度。
第十条 在重点管理区内每户居民限养一条小型观赏犬,禁止饲养大型犬和烈性犬;盲人饲养的导盲犬、肢体重残人士饲养的扶助犬除外。
大型犬和烈性犬的标准及名录由市公安部门会同市畜牧兽医部门确定,并向社会公布。
第十一条 重点管理区内个人申请养犬的,应当向其住所地的县(市、区)公安部门提出书面申请,并符合下列条件:
(一)有本地常住户口或者暂住户口;
(二)有完全民事行为能力;
(三)有单独的住房;
(四)与所在住宅小区物业服务企业签订了遵守小区养犬公约的协议,或者与住所地社区居民委员会签订了养犬责任书;
(五)所养犬只符合本条例第十条有关犬只数量、品种、标准的规定。
第十二条 重点管理区内单位申请养犬的,应当向其住所地的县(市、区)公安部门提出书面申请,并符合下列条件:
(一)能够独立承担法律责任;
(二)有教学、科研、护卫或者表演等特殊需要;
(三)具有健全的养犬安全管理制度;
(四)有专人管养犬只;
(五)设有安全牢固的犬笼、犬舍等设施;
(六)法律、法规规定的其他条件。
第十三条 县(市、区)公安部门对符合条件的,予以注册登记,发给养犬登记证,并为犬只配置识别标志;不符合条件的,不予登记,并以书面形式说明理由,告知申请人三日内将犬只自行处置或者送至公安部门设立的犬只留验场所。
公安部门应当定期将养犬登记事项在养犬人所在的社区公示。
第十四条 外来人员携带犬只进入本市的,应当持有免疫证明。
外来人员不得携带大型犬和烈性犬进入本市重点管理区,经依法批准的除外。
外来人员携带小型观赏犬进入本市重点管理区超过一个月的,应当办理养犬登记。
第十五条 养犬注册登记有效期为一年。期满需要继续养犬的,应当在有效期届满前三十日内,持养犬登记证到原登记部门办理延期注册手续。
第十六条 一般管理区内的养犬人应当按照动物防疫的有关规定,为犬只接种狂犬病疫苗。
重点管理区内的养犬人在注册登记或者延期注册完成后三日内,应当持公安部门开具的结算凭证,携犬到动物防疫机构接种狂犬病疫苗。所需费用由动物防疫机构凭结算凭证与公安部门结算。
养犬人在注册登记或者延期注册前已经为犬只接种狂犬病疫苗的,公安部门应当按照前款结算标准退还相关费用。
第十七条 养犬人、养犬人住所地或者犬只发生变更的,应当自变更之日起三十日内到原注册登记地办理变更手续。
养犬人拟弃养犬只的,应当妥善处理,并到原注册登记地办理注销登记。
犬只丢失或者死亡的,养犬人应当自丢失或者死亡之日起三十日内到原注册登记地办理注销登记。
第十八条 养犬登记证、犬只识别标志或者犬只免疫证毁损、遗失的,养犬人应当在七日内向有关部门申请补发。
第十九条 重点管理区养犬应当按年度缴纳管理服务费。具体标准由市人民政府制定,报省物价、财政部门批准。
养犬管理服务费由公安部门收取,集中上缴国库,纳入财政预算管理,用于制作养犬登记证、犬只识别标志,犬只的狂犬病疫苗接种、留验以及疫犬无害化处理等与养犬管理服务工作相关的支出。
第二十条 盲人饲养导盲犬、肢体重残人士饲养扶助犬、七十岁以上孤寡独居老人养犬的,免收管理服务费;饲养绝育犬只的,从犬只绝育的第二年起免收两年的管理服务费。
依法登记的非营利性动物救助机构,收留流浪犬、无主犬的,收养期间免收管理服务费。
第二十一条 养犬应当遵守下列规定:
(一)一般管理区内饲养的大型犬、烈性犬实行圈养或者拴养;
(二)重点管理区内的小型观赏犬出户时应当束犬链;遵守交通法规并主动避让行人和车辆;
(三)重点管理区内单位饲养的大型犬和烈性犬不得出户;因登记、注册、免疫、诊疗等确需出户的,应当将犬只装入犬笼携带或者为犬只戴嘴套、束犬链,由完全民事行为能力人牵领;
(四)重点管理区内的犬只在户外排泄的粪便,携犬人应当立即清除;
(五)不得在住宅小区的公用部位养犬;
(六)犬吠影响他人时,养犬人应当采取有效措施予以制止;
(七)不得携犬进入超市、商场(店)、金融经营场所、宾馆、饭店、公园、公共广场、大型农贸市场、机关、学校、幼儿园、医院、展览馆、影剧院、体育场馆、游乐场,以及设有犬只禁入标识的公共场所,经批准进行犬只表演的除外;
(八)不得携犬乘坐除小型出租汽车以外的公共交通工具;携犬乘坐小型出租汽车时,应当征得驾驶人员的同意;
(九)携犬乘坐电梯时,应当为犬只束犬链、戴嘴套,并注意避让他人;
(十)定期对犬只进行免疫;
(十一)不得虐待、遗弃犬只;
(十二)犬只死亡的,应当及时进行无害化处理;
(十三)履行养犬协议或者养犬责任书规定的其他义务。
盲人、肢体重残人士可以携带导盲犬、扶助犬进入前款第(七)项所列区域。
第二十二条 重点管理区内禁止设立犬只养殖、寄养、交易场所。
犬只交易应当进入市、县(市、区)人民政府规划建设或者指定的宠物交易市场。公安、畜牧兽医等部门可以派驻人员提供养犬登记、免疫等服务。
第二十三条 从事犬只养殖、寄养、培训、美容等经营服务活动,或者开办犬只诊疗机构的,应当取得畜牧兽医部门颁发的《动物防疫合格证》或者《动物诊疗许可证》,依法办理工商登记,并在领取营业执照后七日内向公安部门备案。
第二十四条 举办犬只展览、表演等活动的,应当向举办地的县(市、区)公安部门提出申请。县(市、区)公安部门应当在接到申请后的二十日内作出是否许可决定。对不予许可的,应当说明理由。
第二十五条 公安部门设立犬只留验场所,并向社会公布。留验场所收留处理养犬人放弃饲养的犬只、因违反本条例被收留的犬只以及无主
犬、流浪犬。
留验场所收留的犬只,自收留之日起七日内原养犬人可以将犬只领回;逾期无人领回的,可以由其他人于三日内领养。领回、领养人应当符合养犬条件,并办理养犬登记和其他相关手续。未能领回、领养的,由公安部门予以处理。
畜牧兽医部门应当对收留犬只进行检疫、防疫并依法组织对疫犬、无主犬尸的无害化处理。
第二十六条 犬只伤害他人的,养犬人应当立即将受害人送医疗卫生机构诊治,先行垫付医疗费,并于当日将伤人犬只送至留验所收留。对患有狂犬病的犬只,畜牧兽医部门应当进行无害化处理;对疑似患有狂犬病的人员,医疗机构应当及时向疾病预防控制机构报告。
犬只伤害他人或者惊吓他人造成后果的,养犬人应当依法承担民事责任。
携犬出户,因违反遵守交通法规致使犬只伤亡的,责任由养犬人承担。
第二十七条 任何单位和个人均有权对非法养犬、非法经营犬只行为进行批评、劝阻,或者举报、投诉。有关部门应当在居民住宅小区公布举报、投诉电话,对举报、投诉的违法行为应当依法进行处理,并自收到举报、投诉之日起十日内将处理结果告知举报、投诉人。
第二十八条 公安、畜牧兽医、市容管理等部门发现流浪犬、无主犬的,应当将其送至犬只留验场所。
其他单位和个人发现流浪犬、无主犬的,可以将其送至犬只留验场所或者告知公安部门进行处理;送至犬只留验场所的,应当给予奖励。
第二十九条 公安部门应当建立养犬违法记录档案,对一个年度内违法记录满三次的,吊销养犬登记证,并收留处理犬只。
养犬人因前款规定,被公安部门吊销养犬登记证的,三年内不得养犬。
第三十条 未依法领取养犬登记证擅自养犬的,由公安部门将犬只送至犬只留验场所,责令养犬人七日内补办登记手续;逾期不补办手续的,由公安部门处理犬只,并可以对单位处以一千元以上三千元以下罚款,对个人处以四百元以上一千元以下罚款。
未按规定办理养犬延期注册手续继续养犬的,由公安部门责令限期补办;逾期不补办的,处以三百元罚款,并将犬只送至留验场所。
第三十一条 违反本条例第二十一条第(一)、(二)、(三)、(七)、(八)、(九)项规定的,由公安部门对养犬人处以五十元以上二百元以下罚款。
第三十二条 违反本条例第二十一条第(四)项规定的,由市容部门责令清除,并可对养犬人处以一百元罚款。
第三十三条 违反本条例第二十一条第(五)项规定的,由公安部门责令限期改正;逾期未改正的,处以二百元以上一千元以下罚款,并可以收缴其犬只,吊销养犬登记证。
第三十四条 犬只咬伤他人,养犬人未按规定及时将犬只送至犬只留验场所留验的,由公安部门处以五百元罚款,并将犬只送至留验场所。
第三十五条 饲养犬只干扰他人正常生活,以及放任犬只恐吓他人、驱使犬只伤害他人的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定进行处罚。
第三十六条 违反本条例规定,擅自设立犬只养殖、寄养、培训、美容、诊疗等场所从事相关经营服务活动的,由工商、畜牧兽医等部门予以取缔,并按相应法律、法规的规定予以处罚。
擅自占用道路、公共场地摆摊设点进行犬只交易的,由市容部门按照市容管理方面的法律、法规予以处罚。
未经批准擅自举办犬只展览、表演等活动
的,由县(市、区)公安部门予以取缔,并处以一千元以上五千元以下罚款。
第三十七条 未按本条例规定对犬只进行狂犬病等疾病免疫的,由畜牧兽医部门依照《中华人民共和国动物防疫法》的有关规定处理。
第三十八条 公安部门和其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)为不符合条件的养犬人办理养犬登记或者延期手续的;
(二)对符合条件的养犬人,无正当理由不予办理或者未在规定的期限内办理养犬登记、延期、变更、注销等手续的;
(三)对犬只免疫监管不力,情节严重或者造成严重后果的;
(四)对已经发现的依法应当处罚的违法养犬行为未予处罚,情节严重的;
(五)对执法检查中发现的问题或者接到的举报,不依法处理或者相互推诿,或者对有关情况不及时通报的;
(六)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的其他行为。
第三十九条 本条例自2010年5月1日起施行。2003年10月20日施行的《徐州市犬类管理暂行办法》同时废止。
公民诉讼代理问题研究
诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度(主要指律师制度)萌芽较晚,对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善,造成实践中存在诸多需要解决的问题,本文所要讨论的公民诉讼代理是其中的一个重要部分。在进行讨论之前,笔者先对公民诉讼代理下一个简单的定义:所谓公民诉讼代理,是指在我国的司法诉讼程序中,非法律职业(主要是律师和法律工作者)的普通公民担任诉讼当事人(或被告人)的代理人(辩护人,以下省略)并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。
公民代理诉讼的历史流变
公民诉讼代理相对于律师诉讼代理而言,共同构成了目前我国的整个诉讼代理制度。从它的发展历史来看,公民诉讼代理一直处于非正式状态,没有形成一个完整的法律制度,但我们仍可以从我国诉讼代理制度的演变历史中发现一些普通民众参与诉讼代理的痕迹。
我国出现诉讼代理人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼,由于严格等级制度的存在,贵族在发生争讼时自己不能直接参与,而是派遣自己的诉讼代理人进行1,该些诉讼代理人不是专门的职业人员,而是贵族能言善辩的臣下。这些代理人是作为贵族的替身看待的,当时有哪一方辩论失败则处罚相应代理人的情形。进入封建社会直至近代,被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼代理人或辩护人逐渐普遍,几乎成为一种固定的职业,但由于他们的代理行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况,并危及封建王朝的统治权威,因此一直未被法律所认可,相反,历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故2。在法律上认可诉讼代理人是到元朝之后,明、清两代亦有因袭。元朝法律规定,官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中代理出庭诉讼3。此立法的原意在于维护官民等级制度,但也有体恤弱者的一面,有一定的进步意义。
孙中山先生领导的民主主义革命胜利后,南京临时政府以及随后的北洋政府陆续颁行了清末变法中制定但未及施行的一些法律,该些法律制度主要参照了德、法等大陆法系国家的立法,提倡律师代理诉讼的相关制度,但对于普通公民参与诉讼代理则少有明确规定。在实践中,当时的刑事案件的诉讼代理采取了强制律师辩护,而民事案件的诉讼代理则较为宽松,与诉讼当事人有亲戚关系、朋友或附属关系等都可以接受当事人的委托成为诉讼代理人4。
现代公民诉讼代理的雏形源于新民主主义革命时期红色根据地的立法。当时以及新中国建立后诉讼代理制度的建立都仿效了社会主义“老大哥”苏联的一些做法。1932年中华苏维埃共和国执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条规定中,明确了“被告人为本身利益,可派代表出庭辩护,但须得到法庭的许可”,该所谓“代表”泛指一般的公民。1936年延安颁布的《川陕省革命法庭条例草案》中,则明确了“必须是劳动者有公民权的人才有资格当选辩护人”。1943年9月《苏中区第二行政区诉讼暂行条例》及各地相应立法的规定则较为具体地确定了公民担任代理人、辩护人或辅助人的范围,其选任的范围有所扩展,与现行立法许可之范围有相近之处,其中包括:1、配偶、法定代理人、监护人或共同经济生活之亲属;2、法律上利害关系之人;3、基于正义并经区以上政府机关团体证明确非别有私图之公正人士。
建国前夕,党中央以指示的形式宣布废除国民党的六法全书及一切其他法律。1950年12月,中央人民政府司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,完全废除了旧的诉讼代理制度包括当时的律师制度。在随后1954年的《中华人民共和国法院组织法》中,规定“被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护,可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护......”5至此,尽管当时还没有单行的诉讼法对此予以规定,但公民诉讼代理已为统一立法所明确。文化大革命之后的二十多年中,我国又分别制定了刑事、民事、行政三大单行诉讼法,其中诉讼代理制度的规定中都明文规定了“经人民法院许可的公民”可以受委托担任辩护人或诉讼代理人6,公民诉讼代理的内容更加明确。新中国成立后我国的立法传统和司法实践对于公民代理诉讼态度一直较为宽松,近二十年公民代理诉讼的情况更为普遍。很多公民将自己进行诉讼以及接受他人委托参与诉讼作为参与国家治理的一种方式,公民代理诉讼成为一种为广大民众所接受的实践。随着现代法律援助思想的兴起,以帮助弱势群体为己任的社会法律援助团体以公民代理诉讼名义进入诉讼领域的情况也较为常见。
我国目前阶段存在公民诉讼代理的原因
公民诉讼代理的存在,在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要,主要表现在以下几个方面:
首先,法律制度上许可公民代理诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主,有权参与国家各项管理,公民参与诉讼代理是每一位公民行使民主权利的表现形式;而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性,公民代理诉讼是其应有的题中之义。
其次,公民代理诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下,我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单,法律关系基本停留在传统状态,所涉的诉讼案件的领域十分狭窄,法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题,从当时的实践来看,公民作为代理人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。
再次,专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮,文革后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少,不能够满足诉讼实践的需要7,而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民代理人一般都是当事人的亲朋邻友,进行诉讼代理也比较方便,同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此,公民诉讼代理的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。
最后也是很重要的一点是,传统职权主义的诉讼模式是公民代理诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式,强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权,在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导,其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素,因此,由公民代理人参与诉讼与律师代理诉讼在很多情况下不存在什么区别。
公民诉讼代理在目前实践中出现的问题
尽管公民诉讼代理的存在具有一些制度上的合理性,但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革,社会生活的方方面面越来越丰富,社会的分工也越来越细致和复杂;司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变;律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化,公民诉讼代理制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来,并引发了一些问题。
1、经济利益驱动违法代理,实践中冒充律师收取费用代理诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民代理人的资格都有较宽的范围,按照其规定,几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民代理人(除法律援助案件对援助人有一定限制外),造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民代理人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题:以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”,造成了很坏的影响,引起了法院、司法行政管理部门的高度重视8。司法部曾于1990-1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼代理服务,但由于实践中缺少制度化的具体措施配套,相应的管理也没有到位,使得以营利为目的的公民代理诉讼问题屡禁不止。
2、素质不高,不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性,诉讼的进行则更需要高度的技巧,由于公民代理人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务,因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距,而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现,许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由,其败诉可能就是因为不合格的诉讼代理人没有尽到职责。
3、分割了法律服务市场,使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民代理形式向社会提供有偿的法律服务”,但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民代理人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度,造成法律服务市场竞争的无序状态。同时,由于公民担任诉讼代理人时不必承担任何管理费用和税费,因此在实践中除公民代理人进行收费代理外,出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义代理当事人进行诉讼的情况,加剧了公民代理诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。
与公民诉讼代理问题有关的争论
●公民诉讼代理是否有必要存在
对于诉讼制度中是否需要设立公民代理这一问题,我国自建国以来的诉讼法律和司法实践一直是持肯定态度的,但近几年以来,对于公民代理诉讼是否有必要存在则出现了一些不同的意见。以下简单介绍以下几种主要观点:
1、禁止论
该观点认为应禁止公民担任诉讼代理人,此观点是我国目前司法实务界较为赞同的意见之一9。持此观点者认为,法律服务特别是诉讼代理与当事人人身、财产、自由、民主等重要权利密切相关,其进行需要高度的专业性和技巧性,法治建设急需要高质量的法制保障,而普通公民参与诉讼代理势必会降低法律服务的质量,加剧该领域的不正当竞争,从而影响当事人权益的实现和法治目的的实现,目前全国法律服务市场中公民代理问题层出不穷并严重影响整个法制结构的现实也说明了这个问题。意见明确提出应对诉讼(仲裁)代理实行律师业务垄断。一些市场经济特别发达国家在实践中也持相应观点。在该些国家,律师行业作为重要的中介机构已非常发达,各项社会制度较完善,其诉讼法律制度或实行强制律师代理,即当事人必须委托律师或由国家指定律师进行诉讼,或是明确诉讼业务由律师垄断,即除当事人本人可以进行诉讼外,如果其要委托他人代理诉讼,则委托的对象必须是律师。
2、相对限制论
国内持此观点者认为,现行法律和司法实际状况决定了公民代理诉讼在目前阶段的存在10,尽管如此,司法诉讼的特殊性决定了公民进入诉讼代理的领域只能是有限的,在对公民诉讼代理制度的重塑中可以参照相对限制公民诉讼代理国家的做法,具体区分哪些公民可以参与诉讼代理、公民代理人能够进入的案件范围、公民代理人的权利范围和特别的行为方式,同时加强法院和行政管理部门的审查和处罚,这对于解决目前实践中存在的一些问题和满足法治对于诉讼制度提出的更高要求是必要的。该观点是目前各国的主流观点,主张该观点的各国的制度实践也是将公民代理诉讼限定在一定范围内,由法律对参加诉讼的公民的资格予以明确,并对公民代理人可进入的诉讼类型予以限制。英国1974年律师法允许非律师代理他人进行诉讼11,但其明确区分了公民代理人可以进入的诉讼程序,并规定如果普通公民做了法律规定只有律师才能做的事情,其就有可能构成犯罪。日本刑诉法和民诉法都明确以律师诉讼代理为原则,但在简易法院或家庭法院审理的案件中非律师经法院许可后亦可担任诉讼代理人12;德国以及我国台湾地区在刑事诉讼中亦采相对限制观点,其将诉讼代理人分为一般辩护人和特别辩护人,允许大学法学教员或法学家在经法院同意后充任刑事被告人的辩护人13。
3、无限制赞成
在我国,拥护、赞成并且认为公民诉讼代理不应受到限制的观点仍有一定影响。他们认为,公民参与诉讼的广度和深度是评价社会主义民主实现程度的重要标准,人民司法的本质中即包含了这一内涵,普通公民根据他人委托成为诉讼代理人参与诉讼理所当然。现代社会将诉讼的民主化作为诉讼制度先进与否的一个评判标准,这就要求司法制度给普通公民提供一个简便、高效、低成本的诉讼代理制度,除了法律职业者代理诉讼外,法律应当为公民提供其他的途径,公民诉讼代理的地位应当能够与律师代理平等,并且不受限制。
对以上观点进行分析可以发现,它们之间的差异在于对诉讼代理制度中国家干预与当事人在诉讼中的自由度如何平衡问题认识的不同。对于我国未来相关制度的构建,我们必须对司法诉讼程序中包含的诸多基本价值(包括程序公正的理解、安全、效率、简便等价值的涵义和实现)和社会现状的需求进一步地明确和把握,国家干预当事人的选择权可以到哪种程度、司法诉讼的特殊性可以在多广的范围内体现等等,都是我们需要考虑的问题。笔者认为,从我国制度的实际情况出发,目前以及今后相当长的一段时间内,公民诉讼代理有其存在的价值和需要,我们绝对不能脱离国家法制的现实,将公民代理问题绝对化。至于公民诉讼代理存在的范围,确实有必要作出一定的限制,但这一限制也只能在对法治的要求和民众的愿望进行衡量之后,通过诉讼法的修订进行安排。
●公民代理人是否可以收取劳务费
这个问题的关节点在于公民代理人权利的范围,即公民代理人是否有权向委托人收取劳务费用。人民法院报上有一则案例《“讼师”能否索酬》14是公民代理收费问题的典型情形,在该案的讨论中学者、法官以及公众发表了各自的意见,基本反映了目前社会对于这一问题的不同观点。
该案基本案情:熊某(既非律师又非法律工作者)根据委托合同,全权代理某公司打“官司”,合同约定实际回收货款的30%归熊某。诉讼结束后,熊某依据委托合同中约定的条款,要求该公司给付其6.8万元,该公司则以合同约定内容违法且显失公平为由拒不给付。熊某遂诉至法院。
就非法律工作者的熊某是否有权为其代理行为获取报酬这一问题,有关专家学者提出,合同法15以及各诉讼法16与律师法之间存在着冲突,从立法法的下阶位法不得与上阶位法抵触的精神和各诉讼法的规定来看,其对律师垄断代理诉讼是持否定态度的。律师法超越了其应当的调整范围,对于普通公民代理诉讼作出了语意模糊的禁止“牟取经济利益”17的规定。他们认为,原告既然依合同约定为被告提供了法律服务,从情理和法理上就理应得到正当费用的支付(包括了成本和劳务费用)。
法官的观点是,如何在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间进行平衡,是法官在适用法律时最需考量的问题。在本案中,原告确实付出了一定的劳动,因此,其行为所支出的成本费用可相应补偿;但法律服务秩序的规范在这里显然更加重要,公民代理诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响,因此公民通过诉讼代理牟利的行为仍须制止。
值得引起我们注意的是,公众的意见倾向于法律服务市场应该统一规范和管理。在他们的观念中,普通公民可以代理诉讼,也可以取得相应的劳务报酬或补偿,但不能像律师和法律工作者一样收取费用,并主张应由相应部门将公民诉讼代理进行管理。
在现实生活中,存在着大量公民代理他人出庭诉讼并取得报酬的情况,其中有些人甚至以诉讼为生,而我国目前各诉讼法对公民代理人是否可以收取费用没有明确规定。对此,笔者认为,公民代理诉讼收取劳务费用与法律服务严格准入制度存在明显冲突。道理很简单,如果允许公民代理人收取劳务费,那么法律服务行业中势必又要增加一个阶层-即固定或不固定“执业”的公民代理人阶层,随之发生的就必然是法律服务行业的混乱和法律服务执业水平的降低。如果允许公民代理人“执业”牟利,那么律师从业资格的严格限制就成为毫无必要,这与我国政治、经济发展的水平是不相适应的,和我们依法治国的要求也是不相相应的。法律已经许可了专门法律服务职业的存在,因此必然不鼓励公民代理诉讼发展成为一种可获取维生报酬的职业。相对于法律职业者的诉讼代理,公民代理只应是诉讼实践需要的一种补充,其应当是一种无偿的帮助。如果某个公民希望以自己的法律知识帮助更多的人并籍此获取报酬,他完全可以按照国家法律和行政规章的规定,满足特定条件、通过特定考试后成为一名正式的法律职业者。
对此问题,允许非律师进入诉讼领域的其他国家一般也持否定观点。如在英国,根据1959年郡法院法,非律师在经郡法院许可后可以出庭为诉讼当事人代理诉讼,但该法第196条同时规定,该诉讼代理人不得向当事人收取任何费用和报酬;日本律师法第72条之规定,“不是律师,不得从事以取得报酬为目的的诉讼案件、非讼案件┄┄┄等法律事务的处理。”
前案讨论中有观点认为合同法明确保障公民代理人的收费权利,律师法与合同法抵触的相应规定是无效的,其依据的是低阶位法不能与高阶位法冲突的法理,但律师法制定在立法法和合同法之前,立法机关在合同法和律师法制定时显然没有考虑到纯粹法理上的阶位冲突问题。笔者认为,对于公民诉讼代理的收费问题,律师法应属特别法而排除合同法的规范,这从律师制度建立的意义和目的即可明确。至于公民代理人参与诉讼而发生的一些实际费用,按照委托代理的一般规则,属于为委托人利益支出的费用,理应由诉讼当事人本人承担,但公民代理人不得通过诉讼代理行为获得任何经济上的额外利益。对于这一问题,主管司法行政工作的司法部一直是持强烈的否定态度的。除了在90、92年间几次发文明确公民代理不得收取费用外,司法部在律师法出台后发布的96-006号文中明确指出:律师法已明确他人不得从事有偿法律服务,对于违反法律规定从事有偿法律服务的,该移交公安机关的就移交公安机关处理,该由司法行政机关处罚的要坚决处罚......18。
●公民诉讼代理违法或法无明文规定时代理行为的效力
我国诉讼法对公民代理人依法从事诉讼代理的行为效力是持肯定态度的,但一旦公民代理人的行为违反了法律或法律没有规定时,其诉讼代理行为的效力如何,法律则没有明确结论。这一问题具有相当的实务性,目前国内也鲜有相关讨论。英国律师法对此有一些相关规定。其明确,普通公民应当依照诉讼法律参与诉讼代理,不符合条件的人(如不具有律师资格)非法从事律师业务(指一些法律禁止普通公民代理的诉讼)所进行的行为和有关活动并非当然无效。如在刑事诉讼代理中,为最大限度保障刑事被告人的合法利益,违法代理的公民辩护人的行为也应当是有效的;法院可以限制或禁止不符合条件的人代表当事人出庭进行诉讼,但其之前的诉讼代理行为仍有法律效力19。
如何确定公民代理诉讼行为的效力关系到程序是否合法、当事人的诉讼权利是否得到保障的重要问题,借鉴国外的有关做法,笔者提出以下几点意见: