您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

河南省建设项目环境保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:14:36  浏览:8371   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

河南省建设项目环境保护条例

河南省人大常委会


河南省建设项目环境保护条例
河南省人大常委会


(1990年10月27日河南省第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 环境影响评价
第三章 选址与建设
第四章 施工与验收
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强建设项目的环境保护,控制新的污染,加速原有污染的治理,保障人民健康,促进国民经济的发展,根据《中华人民共和国环境保护法》和国家有关法律、法规的规定,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于我省境内一切对环境有影响的新建、改建、扩建、迁建、技术改造项目和区域开发项目(以下简称建设项目)。
本条例所称对环境的影响,是指建设项目在建设、生产或使用过程中对环境的污染和对自然资源、自然生态环境平衡的危害。
第三条 建设项目实行环境影响评价制度。
第四条 建设项目中防治污染的设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产或使用。
建设项目建成后,其污染物的排放应当达到国家或省规定的标准,符合环境保护有关法律、法规的规定。
第五条 引进技术和设备,应当符合国家、省环境保护的有关规定和环境公益。
引进的技术和设备产生污染,国内的技术、设备不能配套解决的,必须同时引进配套的环境保护技术和设备。
引进技术和设备的合同中,应有环境保护条款,明确当事人各方在环境保护方面所承担的义务和责任。
禁止引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备。
第六条 任何单位和个人,不得将产生严重污染的生产技术和设备转移给没有污染防治能力的单位和个人使用。
建设项目需要转移原有污染物的,建设单位应当采取措施,防止造成新的污染。
第七条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门(以下简称环境保护部门),对建设项目环境保护实施统一的监督管理。
计划、经济、科技、建设、规划、土地、乡镇企业、金融、物资、水利、地矿、卫生、文物、工商行政管理等部门,应根据国家环境保护法律、法规的规定,各负其责,密切配合,共同做好建设项目环境保护工作。
第八条 一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对违反本条例规定的单位和个人检举、控告。
第九条 对贯彻执行本条例有显著成绩的单位和个人,人民政府或者环境保护部门应给予表彰或奖励。

第二章 环境影响评价
第十条 建设单位在编制和提出建设项目的项目建议书时,必须根据拟建项目的性质、生产工艺、规模、建设地区的环境现状等有关情况,对建设项目建设过程中和建成投产后可能造成的环境影响作出简要说明,报送项目所在地的环境保护部门。
计划、经济、科技等部门在批准建设项目的项目建议书前,应征求同级环境保护部门的意见。下达项目建议书批复文件,应同时抄送同级环境保护部门和项目所在地的环境保护部门。
第十一条 建设单位在建设项目可行性研究阶段,必须委托评价单位就建设项目对环境的影响进行评价,编制环境影响报告书或填写环境影响报告表。
《严重污染环境或破坏生态的项目名录》(以下简称《名录》),由省环境保护部门根据法律、法规和国家有关规定制定公布。
凡列入《名录》和虽未列入《名录》,但省环境保护部门认为对环境影响较大的建设项目,必须编制环境影响报告书;未列入《名录》的建设项目,可填写环境影响报告表。
第十二条 建设项目主管部门负责环境影响报告书(表)的预审。建设项目主管部门应当在收到环境影响报告书(表)之日起十五日内提出预审意见,并送负责审批的环境保护部门和项目所在地的环境保护部门。
负责审批的环境保护部门应当在收到环境影响报告书(表)和建设项目主管部门的预审意见之日起,一个月内批复环境影响报告书(表)。重大建设项目环境影响报告书的审批,不得超过两个月。逾期未提出异议又不批复的,视为批准。
负责审批的环境保护部门应对环境影响报告书(表)的审批结论负责。
第十三条 建设项目环境影响报告书(表),除按照国家规定应当由国家环境保护部门审批的以外,省内审批权限是:

(一)省环境保护部门审批下列建设项目环境影响报告书(表):
1、省环境保护部门会同省计划、经济部门确定的限额以上建设项目的环境影响报告书;
2、跨市(地)建设项目的环境影响报告书(表);
3、国家规定由省环境保护部门审批的环境影响报告书(表)。
(二)市(地)环境保护部门审批下列建设项目环境影响报告书(表):
1、省环境保护部门会同省计划、经济部门确定的限额以下建设项目的环境影响报告书;
2、市(地)以上计划、经济部门审批的建设项目的环境影响报告表;
3、跨县(市、区)建设项目的环境影响报告表。
(三)前两项以外的建设项目的环境影响报告表,由县(市、区)环境保护部门审批。
越权审批的项目一律无效。
第十四条 上级环境保护部门可以委托下级环境保护部门审批和验收项目。对委托审批的建设项目,上级环境保护部门有权重新审批。
对环境问题有争议和对环境有特殊要求的建设项目,其环境影响报告书可提交上一级环境保护部门审批。
第十五条 市(地)、县(市、区)环境保护部门审批环境影响报告书(表)的有关文件,应当在审批后的五日内报上一级环境保护部门备案。上一级环境保护部门认为下一级环境保护部门的审批决定不符合法律、法规的规定,应责成下一级环境保护部门纠正。
环境保护部门审批环境影响报告书(表)的文件,应抄送项目所在地的环境保护部门和同级计划、经济、建设、金融、土地、工商行政管理等有关部门。
第十六条 建设项目的性质、生产工艺、规模、建设地点变动时,建设单位应及时提交修改的环境影响报告书(表),按规定的审批程序重新报批。
第十七条 建设项目环境影响报告书,由持有《建设项目环境影响评价证书》的单位编制;建设项目环境影响报告表由持有《建设项目环境影响评价证书》的单位填写,也可以由承担该建设项目设计任务的单位或市(地)以上环境保护部门许可的单位填写。
《建设项目环境影响评价证书》的管理,按照国家环境保护部门的有关规定执行。
评价单位应对环境影响评价结论负责。
第十八条 建设项目需要编制环境影响报告书的,评价单位应编制评价大纲,由建设单位报送负责审批环境影响报告书的环境保护部门同意后,方可开展评价工作。
第十九条 建设项目环境影响评价收费标准,由省环境保护部门按照国家有关规定会同有关部门制定。
环境影响评价工作费用,从建设项目前期工作费用中列支。
第二十条 建设单位应根据环境影响报告书(表)的审批意见编制建设项目设计任务书。凡与改建、扩建和技术改造项目有联系的原有污染的治理,在经济合理的条件下,一并纳入设计任务书。
第二十一条 建设单位向计划部门报送设计任务书,必须同时上报环境影响报告书(表)的审批文件。
凡未进行环境影响评价或环境影响报告书(表)未被批准的建设项目,计划部门不得办理设计任务书审批手续,乡镇企业主管部门不得批准设立企业申请报告,土地管理部门不得办理征用土地手续,银行不予贷款,工商行政管理部门不得办理有关证照。

第三章 选址和建设
第二十二条 建设项目的选址,必须符合环境保护规划和环境保护法律、法规的要求,做到选址得当,布局合理,最大限度地减少对环境的影响和危害。
在环境已严重污染或生态受到严重破坏的区域,在环境质量未改善之前,不得建设对该区域环境现状有影响的项目。
严禁在国务院、国务院有关主管部门和省人民政府划定的风景名胜区、自然保护区及其他需要特别保护的区域内,建设有污染和破坏生态环境的工业生产设施。
在县级以上人民政府就生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体划定的保护区内,建设项目的审批和管理,应按国家有关法律、法规、规章的规定执行。
第二十三条 建设项目的选址,必须有环境保护部门参加并签署意见,方能报批。
第二十四条 建设单位应根据环境保护的标准、规定及经批准的环境影响报告书(表)委托设计单位初步设计。
设计单位必须依据环境保护的标准和规定,编制环境保护篇章,落实环境影响报告书(表)的审批意见,做到防治污染设施与主体工程同时设计。
未经环境保护部门审批环境影响报告书(表)的建设项目,设计单位不得进行设计。
第二十五条 初步设计完成后,建设单位应填报《建设项目环境保护设计审查表》,并将环境保护篇章及有关材料报送负责审批环境影响报告书(表)的环境保护部门审查。环境保护部门应在一个月内作出批复或提出意见。
环境保护设计篇章未经环境保护部门审查,计划、经济和建设项目的主管部门不得批复初步设计。
建设单位变更批准的环境保护设计,应重新报批。

第四章 施工与验收
第二十六条 建设单位申报开工报告,必须持有《建设项目环境保护设计审查表》。否则,有关部门不得批准开工报告。
第二十七条 建设单位应将防治污染设施工程纳入施工计划,与主体工程同时施工,并保证防治污染设施在建设项目主体工程投入生产或使用前全部建成。
建设单位向计划部门报送建设项目工程建设进度情况,应当同时将防治污染设施工程建设情况,报送项目所在地环境保护部门。
第二十八条 建设项目的主管部门、环境保护部门应定期对防治污染设施工程及资金使用情况进行检查,对未按设计文件或施工计划施工的,应责成建设单位纠正。
第二十九条 施工单位在建设项目施工过程中,应当采取措施,保护施工现场周围的环境,防止和减轻施工噪声、粉尘和振动等污染及对水源、植被、景观等自然环境的破坏。对已经造成的污染或破坏,施工单位应当修复、整治。
第三十条 建设项目建成后,防治污染设施必须与主体工程同时试运行,建设单位一般应在试运行三个月内,委托有环境监测资格的单位进行测试,向负责批准环境影响报告书(表)的环境保护部门提交《防治污染设施验收申请报告》,环境保护部门应在一个月内验收完毕。
第三十一条 防治污染设施经验收合格,发给《防治污染设施验收合格证》后,建设项目方可投入生产或使用。

第五章 法律责任
第三十二条 对违反本条例规定,有下列行为之一的,由负责审批建设项目环境影响报告书(表)的环境保护部门,视情节轻重给予以下处罚:
(一)建设项目未办理环境影响报告书(表)或初步设计环境保护篇章未经审批而擅自施工的,应责令其停止施工,补办手续。属于编制环境影响报告书的建设项目,对建设单位可并处以五千元以上、二万元以下的罚款;属于填报环境影响报告表的建设项目,对建设单位可并处一千元
以上、五千元以下的罚款。对建设单位负责人可处以五十元至二百元的罚款。
(二)设计单位违反设计审批文件、环境保护部门的审查意见或设计规范,使防治污染措施设计漏项或设计错误,造成环境污染和破坏的,处以建设项目工程设计费用1%至5%的罚款,并责令其纠正原设计。对设计单位的负责人可处以五十元至一百元的罚款。
(三)评价单位在评价工作中弄虚作假的,没收其全部评价收入;情节严重的,按有关规定吊销其评价证书。
(四)防治污染设施没有建成,建设项目已投入生产或使用的,责令其停止生产或使用,并限期建成防治污染设施;对生产或使用单位可并处五千元以上、五万元以下的罚款。
(五)防治污染设施未经验收或者经验收不合格,建设项目投入生产或使用的,责令其停止生产或使用,补办手续;对建设单位或者生产、使用单位可并处五千元以上、二万元以下的罚款。
(六)将产生严重污染的生产技术和设备转移给没有污染防治能力的单位或个人使用的,责令其停止使用,并对转移严重污染生产技术和设备的单位处以一千元以上、二万元以下的罚款。对单位负责人可处以一百元至三百元的罚款。
(七)引进不符合国家、省环境保护规定要求的技术和设备的,责令停止使用,并可对建设单位处以三千元以上、三万元以下的罚款。
(八)拒绝环境保护部门的现场检查或者弄虚作假应付检查的,给予警告或处以三百元至三千元的罚款。
县级人民政府环境保护部门可处以一万元以下的罚款,超过一万元的罚款,报上一级环境保护部门批准。
第三十三条 罚没收入应交财政部门,由其拨给作出处罚的环境保护部门,用于环境污染综合性治理。
罚没收入按专项资金管理,不参与体制分成,专款专用,年终结余转下年继续使用。
罚没收入应按规定用途使用,不得挪作它用。财政、审计和环境保护部门应加强对罚没收入使用的监督,违者按有关规定予以处罚。
第三十四条 建设项目在建设过程中转移原有污染物造成环境污染的,责令其限期补救,对建设单位按有关法律、法规处罚。
第三十五条 环境保护部门和其他有关部门的工作人员违反本条例规定,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以依照法律的规定,直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议
,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的环境保护部门申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十七条 本条例具体应用的问题由河南省环境保护局负责解释。
第三十八条 本条例公布之前我省有关建设项目环境保护的规定,与本条例有抵触的,按本条例执行。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。1980年11月12日河南省第五届人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《河南省基本建设、技术措施工程环境保护条例》同时废止。



1990年11月1日
下载地址: 点击此处下载

中华人民共和国香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法

全国人民代表大会


中华人民共和国香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法

  2002年3月15日第九届全国人民代表大会第五次会议通过

  第一条 根据中华人民共和国宪法、中华人民共和国香港特别行政区基本法以及中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法第十五条第三款的规定,结合香港特别行政区的实际情况,制定本办法。

  第二条 香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表由全国人民代表大会常务委员会主持。

  第三条 香港特别行政区应选第十届全国人民代表大会代表的名额为三十六名。

  第四条 香港特别行政区选举的全国人民代表大会代表必须是年满十八周岁的香港特别行政区居民中的中国公民。

  第五条 香港特别行政区成立第十届全国人民代表大会代表选举会议。选举会议由参加过香港特别行政区第九届全国人民代表大会代表选举会议的人员,以及不是上述人员的香港特别行政区居民中的中国人民政治协商会议第九届全国委员会委员和香港特别行政区第二任行政长官选举委员会委员中的中国公民组成。但本人提出不愿参加的除外。

  香港特别行政区行政长官为香港特别行政区第十届全国人民代表大会代表选举会议的成员。

  选举会议成员名单由全国人民代表大会常务委员会公布。

  第六条 选举会议第一次会议由全国人民代表大会常务委员会召集,根据全国人民代表大会常务委员会委员长会议的提名,推选十五名选举会议成员组成主席团。主席团从其成员中推选常务主席一人。

  主席团主持选举会议。主席团常务主席主持主席团会议。

  第七条 选举会议举行全体会议,须有过半数成员出席。

  第八条 选举会议成员以个人身份参加选举会议,并以个人身份履行职责。

  选举会议成员应出席选举会议,如有特殊原因不能出席,应事先向主席团请假。

  选举会议成员不得直接或间接地索取或接受参选人和候选人的贿赂或谋取其他任何利益,不得直接或间接地以利益影响他人在选举中对参选人和候选人所持的立场。

  第九条 选举日期由选举会议主席团确定。

  第十条 全国人民代表大会代表候选人由选举会议成员十人以上联名提出。每名选举会议成员参加联名提出的代表候选人不得超过三十六名。

  选举会议成员提名他人为代表候选人,应填写《中华人民共和国香港特别行政区第十届全国人民代表大会代表候选人提名信》。

  第十一条 年满十八周岁的香港特别行政区居民中的中国公民,凡有意参选第十届全国人民代表大会代表的,应领取和填写《中华人民共和国香港特别行政区第十届全国人民代表大会代表参选人登记表》。参选人须对所填事项的真实性负责;在提名截止日期以前,送交参选人登记表和十名以上选举会议成员分别填写的候选人提名信。

  选举会议成员本人登记为参选人的,需要由其他十名以上选举会议成员为其填写候选人提名信。

  第十二条 代表候选人的提名时间由选举会议主席团确定。

  第十三条 选举会议主席团公布第十届全国人民代表大会代表候选人名单和简介,并印发给选举会议全体成员。

  主席团公布代表候选人名单后,选举会议成员可以查阅代表候选人的提名情况。

  第十四条 选举会议选举第十届全国人民代表大会代表的候选人应比应选名额多五分之一至二分之一(候选人应为四十四名至五十四名),进行差额选举。

  如果到代表候选人提名截止时间,提名的代表候选人名额不足四十四名,由主席团决定,延长代表候选人提名时间。

  第十五条 提名的代表候选人名额如果没有超过应选名额二分之一的差额比例,直接进行投票选举。提名的代表候选人名额如果超过应选名额二分之一差额比例,由选举会议对所有的代表候选人进行预选,依照候选人得票多少的顺序,确定得票较多的前五十四名候选人为正式代表候选人;如遇有候选人得票数相等使正式代表候选人超过五十四名时,该票数相等的候选人可以都列为正式代表候选人。

  每一选举会议成员所选人数不得超过三十六人。

  第十六条 选举会议选举第十届全国人民代表大会代表采用无记名投票的方式。

  选举会议进行选举时,所投的票数多于投票人数的无效,等于或者少于投票人数的有效。

  每一选票所选的人数,等于应选代表名额的有效,多于或者少于应选代表名额的作废。

  第十七条 代表候选人获得参加投票的选举会议成员过半数的选票时,始得当选。

  获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。

  获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时,不足的名额另行选举。另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,按照候选人比应选名额多五分之一至二分之一的差额比例,由主席团确定候选人名单;如果只选一人,候选人应为二人。另行选举时,代表候选人获得参加投票的选举会议成员过半数的选票,始得当选。

  第十八条 选举会议设总监票人一人、监票人若干人,由选举会议主席团在不是代表候选人的选举会议成员中提名,选举会议通过。总监票人和监票人对发票、投票、计票工作进行监督。

  第十九条 会场按座区设投票箱,选举会议成员按座区分别到指定的票箱投票。

  投票时,首先由总监票人、监票人投票,然后主席团成员和选举会议其他成员按顺序投票。

  选举会议成员不得委托他人投票。

  第二十条 计票完毕,总监票人向主席团报告计票结果。选举结果由主席团予以宣布,并报全国人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会。

  全国人民代表大会常务委员会根据代表资格审查委员会提出的报告,确认代表资格,公布代表名单。

  第二十一条 选举会议主席团接受与选举第十届全国人民代表大会代表有关的投诉,并转报全国人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会处理。

  第二十二条 香港特别行政区第十届全国人民代表大会代表可以向全国人民代表大会常务委员会提出辞职,由全国人民代表大会常务委员会决定接受辞职后予以公告。

  第二十三条 香港特别行政区第十届全国人民代表大会代表因故出缺,由选举香港特别行政区第十届全国人民代表大会代表时未当选的代表候选人,按得票多少顺序依次递补,但是被递补为全国人民代表大会代表的候选人的得票数不得少于选票的三分之一。

  选举第十届全国人民代表大会代表时,在未当选的代表候选人中,如遇票数相等不能确定代表出缺时的递补顺序,由主席团决定就票数相等的候选人再次投票,按得票多少确定递补顺序。
正当防卫若干问题初探

李姗 西南民族大学法学院05级

摘要:正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由,是刑法赋予公民在遭受不法侵害时,在国家集体利益,或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时,在来不及得到及时的公共权力救济时,不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美,在具体运用时不可避免的会面临一些问题,诸如,防卫的时间限定问题,对象问题等等,本文笔者主要从正当防卫的对象,时间要求,以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。


关键词:正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害

引言

正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由,意为阻却行为违法性的事由,从外观表现看,正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件,但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据,因此,立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气,明确规定行为不违法,从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定,正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以制止不法侵害的行为,给不法侵害人造成损害的,而又尚未明显超过必要限度的,不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利,刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的,采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的,不存在防卫过当的问题,也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议,关键在于对于一般意义上的正当防卫上,存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。

一、正当防卫的防卫时间问题

“紧急情况下无法律”,当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时,而又难以得到国家公权力的及时救济时,法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定,已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的,因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题,不容轻视。因此,法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时,即正在进行的不法侵害,也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生,以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准,刑法学界争论很大,主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点,①(注:参见赵秉志编:《刑法争议问题研究》上卷,河南人民出版社1996年版,第525页以下)笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准,但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时,也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点,主要理由如下:

(1)进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准,但行为人进入了现场到实施犯罪行为,需要一定的时间间隔,而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他,很难判断行为的方式,而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此,该说侧重保护了防卫人利益,但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。

(2)直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为,这是不利于保护防卫人利益的,可能等到直接面临时,往往会来不及防卫就已经遭受侵害了,此时,在时间要求上过于苛刻,不利于正当防卫的实施。

(3)着手说有其一定的合理性,但有时难以认定怎样才算着手,而且对于一些突发性的犯罪,往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂,而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的,有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

(4)综合说恰好解决了上述观点的不足之处,即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准,但当法益面临被侵犯的紧急危险时,可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益,同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益,因此比较合理。
基于此,笔者认为采取综合说比较适当。

关于不法侵害的结束时间,笔者认为应当是法益被继续侵害的危险已经消除,即行为人离开现场或者主动中止犯罪,或者被制服已不存在继续侵害的可能性,已经没有能力再次侵害时,应当认定为不法侵害已经结束了,因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪,同样还会再次出现在现场,只要有其能力,就不能排除其危险,而且对于有些犯罪往往会继续性现象,出现暂时的假终止,而实际上只是暂时的中止了犯罪,而非犯罪的结束。

二、防卫对象问题

有关正当防卫只能针对犯罪人本身而不能针对无辜的第三人,因为对于行为的发生第三人并无过错,正当防卫必须是正对不正,而不是对他人合法权益的侵犯,对于防卫者和犯罪人之外的第三人,因防卫人的行为所造成损害的,防卫人对此要承担刑事责任。此外,从刑法规定来看,正当防卫以采取制止不法侵害发生的方式给不法侵害人造成损害的不负刑事责任,这里的损害是否包括财产的损害,即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外,是否包括其财产,笔者认为应当包括其财产,理由如下:

(1)刑法要求采取制止不法侵害发生的方式,不未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行,而且只规定造成损害的不负刑事责任,并为规定只能是造成人身损害。因此,财产的损害应当包括在内。

(2)正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产,即财产的权利归属应当是犯罪人本人,而不是国家集体或者他人的财产,当然处在犯罪人现实的支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产。因此,只要在外观上使人相信为其个人财产即可。

正因为,犯罪人在实施不法侵害时,面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下,他要面临一个抉择,是继续犯罪,实施侵害行为呢?还是为了保全得来不易的财产,出于对自身财产的吝惜,而放弃犯罪呢?当后者的利益大于前者的时候,犯罪人可能会选择放弃犯罪行为。因此,利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用,既然正当防卫是为了维护合法者的利益,因此,在选择方式上应当是允许多样化的,只要行为得当即可。

三、不法侵害人是否有权防卫

关于不法侵害人是否有防卫权问题,笔者认为原则上是没有的,否则是与正当防卫的宗旨相违背的,正当防卫体现的是行为的正当性,而非非发性,如果允许不法侵害人有权防卫,这对受害人是非常不利的,那行为的“正当”何在?既然,行为是由不法侵害人所引起的,就应当由其承担相应的风险后果,这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为,就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时,在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时,是否有权行使防卫权呢?对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的,却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢?笔者认为对于前者可以实施一定程度的防卫行为,而后者一般不存在正当防卫问题,理由在于:

(1)对于轻微的不法侵害,说明行为人本身并不像、想过多的侵犯他人的权利,其主观恶性较小,或者主观上并不希望侵害他人,但由于过失导致对他人权利的侵犯,虽然行为是违法的,但当先前防卫人以明显超出限度的方式实施防卫行为,可能会危及到行为人的生命,这时候,防卫者是有过错的,有故意杀人之嫌,这种防卫行为已经不是正当的了,也是一种不法侵害,对于先前的防卫行为,行为人是可以采取正当防卫的,因为,相对于先前防卫者的防卫行为,行为人的不法侵害在生命受到威胁时,已经演变为了需要寻求合法的权利保护了。我们不能因为行为人先前行为的轻微违法性而否认其整个行为的合法性,正如张明楷教授所说“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害,或者预想只会引起对方的 轻微反击,对方却对重大利益进行损害是、时,仍有实行防卫的余地。”②(注:参见张明楷著《刑法学》(第二版)法律出版社2005年版第260页)

(2) 对于非以暴力方式取得他人财物的,如基于盗窃、诈骗等等,在被害人发现后及时追赶的情形下,行为人为了抗拒抓捕的,而采取的对他人人身权利的侵害的,不应当认定为正当防卫,而可以认定为犯罪的转化,如转化型抢劫,关键在于,如果行为人的行为没有造成被害人轻伤以上后果的,即只是轻微伤的,或者不是为了抗拒抓捕的,而是行为人在遭受到先前犯罪行为的受害人的严重的危及人身安全的侵犯时,可否行使防卫权的问题,笔者认为可以有一定限度的防卫权,即以保全自身生命为限,同时又不能造成对受害人人身的严重侵害,因为,虽然行为人有过错,但罪不至死,不能因此而付出生命的代价。

综上,笔者认为,正当防卫并不仅限于合法的防卫主体,对于部分侵害行为的实施者也享有一定的自卫权。

四、小结